Νομοθετικές εξελίξεις για την ενίσχυση του ακυρωτικού ελέγχου: άρθρο 22 του Νόμου 4274/2014 «Ρυθμίσεις Ποινικού και Σωφρονιστικού Δικαίου και άλλες διατάξεις»
Στις 8 Ιουλίου 2014, ψηφίστηκε από το Τμήμα Διακοπών της Βουλής το σχέδιο Νόμου «Ρυθμίσεις Ποινικού και Σωφρονιστικού Δικαίου και άλλες διατάξεις». Πρόκειται για τον Νόμο 4274/2014 (ΦΕΚ Α΄147/14-07-2014). Στο άρθρο 22 του νόμου περιλαμβάνεται τροποποίηση του άρθρου 50 του ΠΔ 18/1989, με την προσθήκη τριών παραγράφων (3α, 3β, 3γ και 3δ), που διευρύνει τις εξουσίες του ακυρωτικού δικαστή, ενισχύοντας την αποτελεσματικότητα του ακυρωτικού ελέγχου. Ειδικότερα, προβλέπεται η δυνατότητα άρσης πλημμελειών της προσβαλλόμενης πράξης κατά την εκκρεμοδικία, ο περιορισμός των αναδρομικών αποτελεσμάτων ακυρωτικής απόφασης και ο περιορισμός,υπό προϋποθέσεις, του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων. Όπως διαλαμβάνει το πρακτικό 20/2013 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας [Πρακτικό Διοικ Ολομελείας 20-13], οι διατάξεις αποσκοπούν «στον συγκερασμό της αρχής της νομιμότητας με τις αρχές της προστασίας του διοικουμένου, της προστασίας των διοικητικών καταστάσεων που έχουν καλόπιστα δημιουργηθεί και της ασφάλειας δικαίου».
Ειδικότερα, το άρθρο 22 ορίζει τα εξής:
«Στο άρθρο 50 του π.δ. 18/1989 προστίθενται παράγραφοι 3α, 3β, 3γ και 3δ ως εξής:
«3α. Το δικαστήριο, αν άγεται σε ακύρωση της διοικητικής πράξης που προσβλήθηκε με αίτηση ακυρώσεως λόγω πλημμελείας που μπορεί να καλυφθεί εκ των υστέρων και εφόσον κρίνει, ενόψει της φύσης της πλημμελείας και της επίδρασής της στο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης πράξης, ότι η ακύρωση της πράξης δεν είναι αναγκαία για την αποκατάσταση της νομιμότητας και για τη διασφάλιση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας, καθώς και σε περίτωση παράλειψης οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας του αιτούντος, μπορεί, κατ’ εκτίμηση και των εννόμων συμφερόντων των διαδίκων, να εκδώσει προδικαστική απόφαση, η οποία κοινοποιείται σε όλους τους διαδίκους, και να ζητήσει από την αρμόδια υπηρεσία είτε να προβεί σε συγκεκριμένη ενέργεια ώστε να αρθεί η πλημμέλεια, τάσσοντας προς τούτο αποκλειστική εύλογη προθεσμία, η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη από ένα μήνα ούτε μεγαλύτερη από τρεις μήνες. Κανένα στοιχείο δεν λαμβάνεται υπόψη αν προσκομισθεί μετά την πάροδο της προθεσμίας αυτής. Μετά την παρέλευση της ανωτέρω προθεσμίας και εντός δεκαπενθημέρου, οι λοιποί διάδικοι δύνανται να καταθέσουν υπόμνημα με τους ισχυρισμούς τους επί των ενεργειών της Διοίκησης και των στοιχείων που αυτή προσκόμισε.
Σε περίπτωση εφαρμογής των οριζομένων στα προηγούμενα εδάφια, η δημοσίευση της προδικαστικής απόφασης συνεπάγεται την αναστολή της εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης, κατά το μέρος που δεν έχει εκτελεστεί έως τη δημοσίευση της οριστικής απόφασης.»
Η ρύθμιση που ψηφίστηκε έλαβε, τελικά, υπόψη πολλές από τις παρατηρήσεις που διατυπώθηκαν ως προς τα κενά του αρχικού κειμένου που είχε τεθεί σε διαβούλευση, τα οποία επισημάνθηκαν και με το πρακτικό 20/2013 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας. Η διάταξη καλύπτει τόσο τις ατομικές όσο και τις κανονιστικές πράξεις, προβλέπεται δε ο τρόπος, με τον οποίο οι διάδικοι θα λαμβάνουν γνώση της προδικαστικής απόφασης και θα μπορούν να εκθέσουν τις απόψεις τους. Δεν διευκρινίζεται, πάντως, αν η τυχόν ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης ανατρέχει ή όχι στον χρόνο έκδοσης της αναβλητικής δικαστικής απόφασης. Επίσης δεν διευκρινίζεται η αόριστη έννοια των «πλημμελειών που μπορούν να καλυφθούν» (περιλαμβάνεται η παράλειψη ουσιωδών τύπων της διαδικασίας, όπως η μη τήρηση της γνωμοδοτικής διαδικασίας ή οι πλημμέλειες της διαδικασίας αυτής (πχ κακή συγκρότηση ή κακή σύνθεση του γνωμοδοτικού οργάνου) ή γενικότερα η παράβαση των κανόνων των άρθρων 13, 14 και 15 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας; Τί γίνεται με τα κενά και ελλείψεις της αιτιολογίας καθώς και την πλάνη περί τα πράγματα της Διοίκησης κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης; (Ενδιαφέρον παρουσιάζει συναφώς η γερμανική διάταξη του άρθρου 45 του VwVfG, κατά την οποία οι διαδικαστικές πλημμέλειες μπορούν να θεραπευθούν με τη συμπλήρωσή τους κατά κανόνα μέχρι το πέρας της προφορικής διαδικασίας στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο της ουσίας: Verfahrensfehler können grundsätzlich bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz durch Nachholung geheilt werden).
Επίσης ανακύπτει το ερώτημα πώς θα συνεχιστεί η δίκη εάν η Διοίκηση, εντός της ταχθείσας από τον δικαστή αποκλειστικής εύλογης προθεσμίας, στα πλαίσια κάλυψης της πλημμέλειας, εκδώσει νέα πράξη, διαφορετικού περιεχομένου. Θα εφαρμοστεί το άρθρο 32 παρ. 3 του πδ 18/1989; Τέλος, εάν τυχόν αλλάξει το νομοθετικό καθεστώς που αφορά την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης, ιδίως η διαδικασία έκδοσής της, η Διοίκηση θα πρέπει να ακολουθήσει, για την κάλυψη της πλημμέλειας, τη νέα διαδικασία;
Σημειώνεται ότι έχουν ήδη εκδοθεί προδικαστικές αποφάσεις, με τις οποίες τάσσεται προθεσμία για σχετικές ενέργειες εκ μέρους της Διοίκησης και το Δικαστήριο επιφυλάσσεται να επανέλθει σε νέα διάσκεψη μετά την πάροδο της προθεσμίας αυτής. Εκτός από τις ΣτΕ 4357, 4378/2011, όπου η δυνατότητα αυτή αναφέρεται ως obiter dictum, πρόκειται για τις αναβλητικές ΣτΕ 1941/2013 και 1422/2013 (βλ. και www.prevedourou.gr, Έκδοση αναβλητικών αποφάσεων από τον ακυρωτικό δικαστή (Eμβάθυνση 17-12-2013). Προσφάτως εκδόθηκε, σε συνέχεια της ΣτΕ 1422/2013, η ΣτΕ 807/2014 με την οποία έγιναν δεκτά τα εξής:
«8. Επειδή, με την ως άνω 1422/2013 απόφαση του Τμήματος κρίθηκε ότι η ανωτέρω ρύθμιση του άρθρου 6 παρ. 3 του εγκριθέντος με την προσβαλλόμενη απόφαση χωροταξικού πλαισίου, είναι σύμφωνη προς τις προαναφερόμενες οδηγίες, κατά το μέρος που προβλέπεται ότι για τη χωροθέτηση αιολικών εγκαταστάσεων εντός των Ζωνών Ειδικής Προστασίας (Ζ.Ε.Π.) της ορνιθοπανίδας επιβάλλεται η σύνταξη ειδικής ορνιθολογικής μελέτης, επιπροσθέτως της προβλεπομένης από τη νομοθεσία έγκρισης περιβαλλοντικών όρων, κατά τη διαδικασία της οποίας μπορεί να επιβληθούν και πρόσθετοι περιορισμοί ή να κριθεί μη επιτρεπτή η χωροθέτηση ενόψει της φύσης των εγκαταστάσεων και των χαρακτηριστικών της περιοχής. Περαιτέρω, όμως, ενόψει της κατά τα ήδη εκτεθέντα αυστηρής προστασίας που απολαύουν, κατά την οδηγία 79/409/ΕΟΚ, και οι τόποι εκτός Ζ.Ε.Π. που χαρακτηρίζονται ως Σημαντικές Περιοχές για τα Πουλιά (Σ.Π.Π.), επιβάλλεται η σύνταξη ειδικής ορνιθολογικής μελέτης και για τις περιοχές αυτές. Με τις σκέψεις αυτές έγινε δεκτό με την εν λόγω απόφαση του Τμήματος ότι μη νομίμως δεν προβλέπεται με την προαναφερόμενη διάταξη του προσβαλλόμενου χωροταξικού σχεδίου η υποχρέωση σύνταξης ειδικής ορνιθολογικής μελέτης για τη χωροθέτηση αιολικών εγκαταστάσεων στις ως άνω περιοχές. Ενόψει, όμως, των δεδομένων της υπόθεσης, και ιδίως του χαρακτήρα της προσβαλλόμενης απόφασης και της φύσης της ανωτέρω πλημμελείας κρίθηκε ότι για την αποκατάσταση της νομιμότητας δεν είναι αναγκαίο να ακυρωθεί η ανωτέρω διάταξη του χωροταξικού πλαισίου ως προς την ως άνω παράλειψη, δεδομένου ότι η πλημμέλεια αυτή είναι δυνατόν να καλυφθεί εκ των υστέρων, χωρίς να θίγεται το δικαίωμα δικαστικής προστασίας του αιτούντος σωματείου, και το Τμήμα ανέβαλε την έκδοση οριστικής αποφάσεως ως προς τη νομιμότητα του άρθρου 6 παρ. 3 του προσβαλλόμενου Ειδικού Πλαισίου και επέβαλε στη Διοίκηση την υποχρέωση να συμπληρώσει, κατά τα προαναφερόμενα την επίδικη ρύθμιση, εντός δύο μηνών από την περιέλευση της ανωτέρω 1422/2013 απόφασής του στο Υπουργείο Περιβάλλοντος και Κλιματικής Αλλαγής, με την έκδοση σχετικής απόφασης του αρμόδιου οργάνου και τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, επιφυλασσόμενο να κρίνει οριστικά για το θέμα αυτό, μετά τη συμπλήρωση της εν λόγω δίμηνης προθεσμίας, χωρίς νέα συζήτηση στο ακροατήριο.
9. Επειδή, μετά την παρέλευση του ως άνω χρονικού διαστήματος, το οποίο, κατά τα αναφερόμενα στην προηγούμενη σκέψη, είχε ταχθεί στη Διοίκηση με την ως άνω απόφαση του Τμήματος, που επιδόθηκε στους καθ’ ών Υπουργούς στις 16.4.2013, πλην των Υπουργών Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, Τουρισμού και Ναυτιλίας και Αιγαίου, στους οποίους επιδόθηκε στις 17, 18 και 19.4.2013 αντιστοίχως, το Τμήμα συνήλθε εκ νέου σε διάσκεψη, δεδομένου δε ότι, όπως διαπιστώθηκε, η προθεσμία αυτή παρήλθε χωρίς η Διοίκηση να προβεί στις αναγκαίες ενέργειες, όπως επέτασσε εν προκειμένω η αναβλητική απόφαση, την έκδοση δηλαδή αποφάσεως, σε συμπλήρωση των σχετικών ρυθμίσεων του προσβαλλόμενου χωροταξικού πλαισίου, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να γίνει εν μέρει δεκτή, και να ακυρωθεί κατά τον βασίμως προβαλλόμενο σχετικό λόγο, η παράλειψη της Διοικήσεως να διαλάβει στο προσβαλλόμενο Ειδικό Πλαίσιο ρύθμιση, με την οποία να επιβάλλεται η σύνταξη ειδικής ορνιθολογικής μελέτης και για τις περιοχές εκτός ΖΕΠ που χαρακτηρίζονται ως Σημαντικές Περιοχές για τα Πουλιά (Σ.Π.Π.). Περαιτέρω, δε, η υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στη Διοίκηση προκειμένου αυτή να εκδώσει, σε συμπλήρωση των ρυθμίσεων του άρθρου 6 παρ. 3 του προσβαλλόμενου χωροταξικού σχεδίου, απόφαση του αρμοδίου οργάνου με την οποία να προβλέπεται ότι για τη χωροθέτηση αιολικών εγκαταστάσεων εντός των περιοχών που χαρακτηρίζονται ως Σημαντικές Περιοχές για τα Πουλιά (Σ.Π.Π.), επιβάλλεται η σύνταξη ειδικής ορνιθολογικής μελέτης».
Ενδιαφέρουσα εφαρμογή της διάταξης αυτής απαντά στην απόφαση ΣτΕ 1203/2017 η οποία εκδόθηκε κατόπιν της προδικαστικής ΣτΕ 805/2016. Με την ΣτΕ 805/2016 κρίθηκαν ως συνεκδικαστέες δύο αιτήσεις ακυρώσεως του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης κατά πράξεων και παραλείψεων, αφενός, των Υπουργών Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων και Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων, και, αφετέρου, του Οργανισμού Κτηματολογίου και Χαρτογραφήσεων Ελλάδος (Ο.Κ.Χ.Ε.). Ειδικότερα, με την πρώτη από τις αιτήσεις αυτές, που φέρει ημερομηνία 29.5.2007, ζητείται η ακύρωση: α) της παράλειψης του Υπουργού Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων να κινήσει τη διαδικασία κατάρτισης δασικών χαρτών, η οποία συντελέσθηκε με την άπρακτη παρέλευση της κατ’ άρθρο 27 παρ. 7 του ν. 2664/1998 τριακονθήμερης προθεσμίας από τη δημοσίευση της 9400/2007 απόφασης κήρυξης περιοχών υπό κτηματογράφηση και β) της 9400/1.3.2007 (Β΄ 429) αποφάσεως του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, με την οποία κηρύχθηκαν υπό κτηματογράφηση οι περιοχές που βρίσκονται στους απαριθμούμενους στην απόφαση αυτή 107 Ο.Τ.Α. της χώρας. Με τη δεύτερη, από 30.9.2008, αίτηση ζητείται, καθ’ ερμηνεία του δικογράφου, η ακύρωση: α) της παράλειψης της Διοίκησης να ολοκληρώσει τη διαδικασία κατάρτισης των δασικών χαρτών, σύμφωνα με το άρθρο 27 παρ. 7 του ν. 2664/1998, η οποία στοιχειοθετήθηκε με την έκδοση των αμέσως κατωτέρω, β) και γ) προσβαλλόμενων πράξεων του Ο.Κ.Χ.Ε. που επιτρέπουν τη συνέχιση της διαδικασίας της κτηματογράφησης χωρίς να έχουν κυρωθεί οι δασικοί χάρτες, β) της 459/26.5.2008 απόφασης του Δ.Σ. του ν.π.δ.δ. «Οργανισμός Κτηματολογίου και Χαρτογραφήσεων Ελλάδας» (Ο.Κ.Χ.Ε.) περί προσκλήσεως υποβολής δηλώσεων εγγραπτέων δικαιωμάτων επί ακινήτων στις περιοχές που κηρύχθηκαν υπό κτηματογράφηση με την προσβαλλόμενη με την πρώτη αίτηση ακυρώσεως 9400/1.3.2007 απόφαση του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε., και γ) της 463/3.9.2008 απόφασης του ίδιου ως άνω οργάνου περί παρατάσεως της προθεσμίας υποβολής δηλώσεων των κατοίκων εξωτερικού. Το Δικαστήριο έκρινε ότι νομίμως, κατ’αρχήν, ο νομοθέτης έχει προβλέψει και η Διοίκηση έχει κινήσει τόσο τη διαδικασία του Κτηματολογίου όσο και αυτήν του Δασολογίου (ΣτΕ 807/2016 επταμ.). Περαιτέρω, όμως, η διαδικασία κατάρτισης των δασικών χαρτών, η οποία, μάλιστα, έχει κινηθεί, κατά βάση, για περιοχές του αστικού, κυρίως, χώρου ήδη από το έτος 2008 (πρόγραμμα Forest Map), δεν έχει προοδεύσει σε σημαντικό βαθμό, αφού ελάχιστες περιοχές μικρής έκτασης (προ-καποδιστριακοί Δήμοι) διαθέτουν κυρωμένους δασικούς χάρτες, η δε κύρωσή τους παραμένει στις περισσότερες περιπτώσεις μερική, διότι εκκρεμεί μεγάλος αριθμός αντιρρήσεων, οι οποίες παρέμειναν ανεξέταστες επί μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την άσκησή τους. Αντιθέτως, η διαδικασία κτηματογράφησης έχει προοδεύσει σε σημαντικό βαθμό, όπως προκύπτει τόσο από την έκδοση πράξεων διαπιστωτικών της ενάρξεως λειτουργίας του Κτηματολογίου όσο και από την καταχώρηση των εγγραπτέων δικαιωμάτων σε σημαντικό αριθμό των ως άνω τέως Δήμων. Έτσι, όμως, η πορεία ολοκλήρωσης των δύο διαδικασιών εμφανίζεται να ακολουθεί πρωθύστερη σειρά, με το Κτηματολόγιο να ευρίσκεται εγγύτερα προς την ολοκλήρωση, το γεγονός δε αυτό, αφενός μεν αφήνει χωρίς πλήρη προστασία το δασικό πλούτο της Χώρας, ο οποίος αποτελεί πολύτιμο περιβαλλοντικό αγαθό, αφετέρου δε, και ιδίως, αποκόπτει από τη δημόσια κτήση δασικού χαρακτήρα εκτάσεις και, μάλιστα, ευρισκόμενες πλησίον αστικών περιοχών, όπως οι επίμαχες, αφού τα εγγραφέντα φερόμενα ως δικαιώματα οποιουδήποτε τρίτου επ’ αυτών βαίνουν προς οριστικοποίηση, η δε αμφισβήτησή τους από το Δημόσιο, ακόμη και αν ευδοκιμήσει, θα έχει μόνον ενοχικές συνέπειες. Υπό τα δεδομένα αυτά, και ενόψει όσων έγιναν ανωτέρω δεκτά, η παράλειψη της Διοίκησης να καταρτίσει και οριστικοποιήσει τους δασικούς χάρτες, αφού εξετάσει τις επί μακρόν εκκρεμούσες αντιρρήσεις κατά όσων από αυτούς έχουν αναρτηθεί, μπορεί να επιδράσει επί του κύρους των διαπιστωτικών πράξεων λειτουργίας του Κτηματολογίου και της νομιμότητάς του εν γένει, με σοβαρότατες συνέπειες για την ασφάλεια των συναλλαγών, την ορθολογική οργάνωση και ανάπτυξη της Χώρας και τη δημόσια πίστη. Ενόψει τούτων, το Δικαστήριο, έχοντας τη σχετική δικονομική ευχέρεια (πρβλ. ΣτΕ 4129/2013), κρίνει ότι πρέπει να αναβάλει εκ νέου την έκδοση οριστικής απόφασης, προκειμένου η Διοίκηση, εντός προθεσμίας έξι μηνών από την προς αυτήν κοινοποίηση της παρούσας απόφασης, να εκθέσει με πληρότητα και σαφήνεια τις απόψεις της επί των εξής ζητημάτων, υποβάλλοντας στο Δικαστήριο και τα αντίστοιχα στοιχεία: α) ποιός είναι ο εκτιμώμενος χρόνος ολοκλήρωσης και κύρωσης των δασικών χαρτών και, περαιτέρω, της κατάρτισης Δασολογίου, ιδίως στις περιοχές που κηρύχθηκαν υπό κτηματογράφηση με την πρώτη προσβαλλόμενη πράξη, αλλά και ευρύτερα, στο σύνολο του εθνικού χώρου, β) ποιός είναι, κατά τις τεκμηριωμένες βάσει διεξοδικού χρονοδιαγράμματος προβλέψεις της, ο εκτιμώμενος χρόνος ολοκλήρωσης των δασικών χαρτών στις περιοχές, όπου το Κτηματολόγιο έχει ήδη λειτουργήσει σε μη οριστική μορφή και έχουν γίνει οι πρώτες εγγραφές, γ) ποιά μέτρα έχει ήδη λάβει και ποιά προτίθεται να λάβει, προκειμένου οι δασικού χαρακτήρα εκτάσεις, επί των οποίων έχουν εγγραφεί δικαιώματα βάσει δηλώσεων τρίτων, να μην αποσυνδεθούν από τη δημόσια κτήση στις περιοχές που ήδη λειτουργεί σε μη οριστική μορφή Κτηματολόγιο, δ) ποιά μέτρα έχει ήδη λάβει και ποια προτίθεται να λάβει, προκειμένου οι δασικές εκτάσεις που δεν πληρούσαν τις προϋποθέσεις υπαγωγής στη δασική νομοθεσία βάσει των κριθεισών ως αντισυνταγματικών (ΣτΕ 32/2013 Ολομ.) και καταργηθείσων (άρθρο 9 παρ. 1 ν. 3818/2010) διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3208/2003, να συμπεριληφθούν στους δασικούς χάρτες, τούτο δε, πέραν των γενικού χαρακτήρα εκτιμήσεων που περιέχονται στο προαναφερόμενο 1308/27.10.2016 έγγραφο ε) σε πόσες από τις υπό κτηματογράφηση περιοχές προβλέπει ότι είναι δυνατή η ολοκλήρωση των δασικών χαρτών πριν από τη λειτουργία του Κτηματολογίου, και στ) σε πόσες από τις υπό κτηματογράφηση περιοχές επίκειται η λειτουργία Κτηματολογίου χωρίς να έχουν ολοκληρωθεί και κυρωθεί δασικοί χάρτες.
3β. Σε περίπτωση αιτήσεως ακυρώσεως που στρέφεται κατά διοικητικής πράξεως, το δικαστήριο, σταθμίζοντας τις πραγματικές καταστάσεις που έχουν δημιουργηθεί κατά τον χρόνο εφαρμογής της, ιδίως δε υπέρ των καλόπιστων διοικουμένων, καθώς και το δημόσιο συμφέρον, μπορεί να ορίσει ότι τα αποτελέσματα της ακυρώσεως ανατρέχουν σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο του χρόνου έναρξης της ισχύος της και σε κάθε περίπτωση προγενέστερο του χρόνου δημοσίευσης της απόφασης.
Η διάταξη απηχεί τη γαλλική νομολογία CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC! et autres, για την οποία υπάρχουν εκτενέστατα σχόλια, και την άποψη της μειοψηφίας στην απόφαση ΣτΕ 808/2006, η οποία όμως είχε αποκλείσει τη δυνατότητα περιορισμού του αναδρομικού αποτελέσματος της ακύρωσης όσον αφορά τις ατομικές πράξεις [ΣτΕ 808/2006: «…όταν άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αμφισβήτηση της νομιμότητας προσβληθείσης προς ακύρωση κανονιστικής διοικητικής πράξεως, η …συνταγματική αρχή της ασφάλειας δικαίου επιβάλλει να διαθέτει τούτο την εξουσία να απαγγείλει την έναντι πάντων ακύρωση κανονιστικής πράξεως, κρινομένης ως παράνομης, όχι κατ΄ ανάγκην πάντοτε και ανεξαιρέτως αφ΄ ότου αυτή, με τη δημοσίευσή της, απέκτησε από τυπικής απόψεως νόμιμη υπόσταση, αλλά ενδεχομένως και από μεταγενέστερο χρόνο, δυνατόν δε και από τη δημοσίευση της ακυρωτικής αποφάσεως. Και τούτο, λαμβανομένης υπόψη και συνεκτιμωμένης, όπως ακριβώς κατά τα προδιαληφθέντα, εκ μέρους του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου – εκ παραλλήλου προς τις απαιτήσεις της αποκαταστάσεως της νομιμότητος στο πεδίο της κανονιστικής ρυθμίσεως και της παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας – της απαιτήσεως δραστικής προστατευτικής επενεργείας της αρχής της ασφαλείας δικαίου, υπό την διαληφθείσα έννοια (βλ. υπό την εκτεθείσα αντίληψη CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC! et autres). Στις περιπτώσεις όμως προσβολής ατομικών διοικητικών πράξεων, οπότε αμφισβητείται και ελέγχεται παρεμπιπτόντως το κύρος του εφαρμοσθέντος κανόνα δικαίου, η δε παρεμπίπτουσα δικαστική κρίση επί του ζητήματος τούτου επάγεται έννομα αποτελέσματα μόνο μεταξύ των διαδίκων και δεν ισχύει έναντι πάντων, συντρέχει εκ των πραγμάτων αδυναμία, επί διατυπώσεως δικαστικής κρίσεως περί συμφωνίας του εφαρμοσθέντος κανόνα προς υπέρτερο κανόνα δικαίου, να ορισθή, εκ λόγων ασφαλείας δικαίου, χρονικό σημείο, μεταγενέστερο εκείνου αφ΄ ότου η εμπεριέχουσα τον εφαρμοσθέντα κανόνα δικαίου πράξη απέκτησε από τυπικής απόψεως νόμιμη υπόσταση, από το οποίο ο εν λόγω κανόνας δικαίου καθίσταται ανίσχυρος και ανεφάρμοστος. Διότι, άσκηση τέτοιας αρμοδιότητας είναι νοητή μόνον επί αμέσου ελέγχου του κύρους πράξεως θεσπιζούσης κανόνα δικαίου, με έναντι πάντων ισχύ και δεσμευτικότητα της περί τούτου εκφερομένης δικαστικής κρίσεως, ενώ απεναντίας είναι ασυμβίβαστη προς παρεμπίπτοντα δικαστικό έλεγχο, από τη σκοπιά ακριβώς αυτής της ίδιας της αρχής της ασφαλείας δικαίου. Πράγματι, δεν θα συμπορευόταν προς την αρχή αυτή ενδεχόμενη και ουδόλως αποκλειομένη διατύπωση διαφορετικής εκτιμήσεως από το κάθε δικαστήριο που προβαίνει σε παρεμπίπτοντα έλεγχο του χρόνου από τον οποίο επιβάλλεται να θεωρείται ανίσχυρος ο κρινόμενος ως μη έγκυρος κανόνας δικαίου».].
Την ανάγκη θέσπισης της σχετικής γενικής ρύθμισης καθιστά εμφανή η διάταξη του άρθρου 17 παρ. 2 του Ν. 2889/2001, Εθνικό Σύστημα Υγείας και άλλες διατάξεις, που «διορθώνει» τα αποτελέσματα της ακύρωσης, με την ΣτΕ 79/2001, του πδ περί ίδρυσης του Εφετείου Λαμίας: «2. Η διευθέτηση της έννομης κατάστασης η οποία ανέκυψε ύστερα από την απόφαση αρ. 79/2001 του Ε` Τμήματος του Συμβουλίου Επικρατείας, με την οποία ακυρώθηκε το αρ. 163/30.7.1999 (ΦΕΚ 158 Α΄) πδ ίδρυσης του Εφετείου Λαμίας, πρέπει να γίνει μέσα σε ένα τρίμηνο από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου με την έκδοση νέου προεδρικού διατάγματος, που είτε θα ανακαλεί το ιδρυτικό του Εφετείου Λαμίας διάταγμα είτε θα το τροποποιεί είτε θα επανιδρύει το Εφετείο. Στο τρίμηνο δεν υπολογίζεται ο χρόνος έκφρασης γνώμης από τον Αρειο Πάγο, σύμφωνα με τον. 1756/1988, ούτε ο χρόνος επεξεργασίας του νέου προεδρικού διατάγματος από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Το Εφετείο Λαμίας θα εξακολουθεί να λειτουργεί και να παρέχει απρόσκοπτα έννομη προστασία στο μεταβατικό χρονικό διάστημα έως την έκδοση νέου προεδρικού διατάγματος. Οι ως τώρα πράξεις του Εφετείου Λαμίας παραμένουν έγκυρες.»
Στο πρακτικό 20/2013, η Ολομέλεια του ΣτΕ εκτίμησε, κατά πλειοψηφία, ότι η άσκηση από το δικαστήριο της ευχέρειας αυτής δεν είναι σκόπιμο να εξαρτάται από την υποβολή σχετικού αιτήματος των διαδίκων και, συνεπώς, η σχετική φράση «μετά από αίτημα ενός των διαδίκων…» του αρχικού κειμένου απαλείφθηκε.
3γ. Η διαπίστωση παρανομίας της κανονιστικής πράξης κατά τον παρεμπίπτοντα έλεγχό της, για λόγους αναγόμενους στην αρμοδιότητα του εκδόντος την απόφαση οργάνου και σε παράβαση ουσιώδους τύπου είναι δυνατόν να μην οδηγήσει σε ακύρωση ατομικής πράξης, εφόσον, κατά την κρίση του δικαστηρίου, έχει παρέλθει μακρό, ανάλογα με τις περιστάσεις, χρονικό διάστημα από την έναρξη ισχύος της κανονιστικής πράξης που ελέγχεται παρεμπιπτόντως και οι συνέπειες της παρανομίας της σε βάρος της ατομικής πράξης μπορεί να κλονίσουν την ασφάλεια του δικαίου.
Η διάταξη αυτή απομακρύνεται από τη συλλογιστική της ΣτΕ Ολ 3839/2009 (σκέψεις 5 και 6), η οποία κατέληξε στο συμπέρασμα ότι «ο [παρεμπίπτων] έλεγχος … δεν μπορεί να περιορισθεί με νόμο, διότι αυτός θα αντέκειτο στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος». Ο περιορισμός αυτός, που θα μπορούσε να αποφασισθεί κατόπιν αιτήματος της διαδίκου Διοίκησης, θα στερούσε έννομης προστασίας «τα πρόσωπα, τα οποία, κατά τον χρόνο έκδοσης της κανονιστικής πράξης και εντός της προθεσμίας προσβολής της με αίτηση ακύρωσης, δεν είχαν τις νόμιμες προϋποθέσεις (τον αναγκαίο δεσμό με την πράξη) να την προσβάλουν ευθέως». Για παράδειγμα, εάν ο ενδιαφερόμενος δεν είχε λόγο ευθείας προσβολής μιας κανονιστικής πράξης, η οποία προβλέπει προϋποθέσεις άσκησης μιας δραστηριότητας, δεν θα μπορεί επ’ευκαιρία ατομικής που τον θίγει και που εκδίδεται μεταγενέστερα, να προβάλει παρανομίες της κανονιστικής. Η περίπτωση αυτή θυμίζει τον προβληματισμό που διατυπώθηκε στην απόφαση του ΔΕΚ της 13ης Μαρτίου 2007, C-432/05, Unibet: ο πολίτης θα πρέπει, προκειμένου να δημιουργήσει τον αναγκαίο δεσμό με την κανονιστική πράξη, να ενεργήσει κατά παράβαση αυτής, για να διωχθεί εκ μέρους του Δημοσίου και να μπορεί να ζητήσει από το επιληφθέν δικαστήριο τον έλεγχο νομιμότητας της κανονιστικής πράξης. Κατά την απόφαση Unibet όμως, η αποτελεσματική ένδικη προστασία δεν διασφαλίζεται σε περίπτωση που ο πολίτης υποχρεώνεται να εκτίθεται σε διοικητικές ή ποινικές κατ’ αυτού διαδικασίες και στις κυρώσεις που είναι δυνατόν να απορρέουν σχετικώς ως το μόνο μέσον ένδικης προστασίας για την αμφισβήτηση της συμβατότητας των επιμάχων εθνικών διατάξεων με το κοινοτικό δίκαιο (σκέψεις 61, 64-65, διατακτ. 1). Δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι μια εθνική έννομη τάξη ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις προστασίας αντλουμένων από το κοινοτικό δίκαιο δικαιωμάτων όταν η μόνη δυνατότητα προβολής των δικαιωμάτων αυτών ενώπιον εθνικού δικαστηρίου συνιστά ηπροηγούμενη παραβίαση του εθνικού νόμου. Δεν μπορεί η μόνη δυνατότητα ελέγχου του εθνικού νόμου που έχουν οι πολίτες να είναι η παραβίαση του νόμου αυτού (προτάσεις Sharpston, σημείο 44).
Πάντως, στο πρακτικό 20/2013, η Ολομέλεια του ΣτΕ έκρινε ότι δεν ανακύπτει ζήτημα αντίθεσης προς το Σύνταγμα, δεδομένου ότι η ευχέρεια της μη ακύρωσης ατομικής πράξης για παρανομία της παρεμπιπτόντως εξεταζόμενης κανονιστικής ανήκει στον ακυρωτικό δικαστή, ο οποίος θα εκτιμήσει το σύνολο των περιστάσεων σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, ενόψει και των αρχών της ασφάλειας δικαίου και της προστατευόμενης εμπιστοσύνης (βλ. ΣτΕ Ολομ. 2035/2011). Δεν ενδείκνυται όμως να εξαρτάται από την υποβολή αιτήματος από τους διαδίκους η άσκηση της ευχέρειας αυτής από το δικαστήριο, οπότε η σχετική φράση του αρχικού κειμένου απαλείφθηκε. Περαιτέρω, ως προς το ειδικότερο ζήτημα της φύσης της πλημμέλειας της κανονιστικής πράξεως, η οποία επιτρέπεται να κριθεί από το δικαστήριο ότι δεν συνεπάγεται αναγκαίως την ακύρωση της προσβαλλόμενης ατομικής πράξης ορισμένα μέλη του Δικαστηρίου διατύπωσαν την άποψη ότι δεν πρέπει να αναγνωριστεί η ευχέρεια αυτή του Δικαστηρίου σε περίπτωση ουσιαστικής αντισυνταγματικότητας της κανονιστικής πράξης, δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή, στο πλαίσιο του ισχύοντος συστήματος του διάχυτου ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων, η φύση της συγκεκριμένης πλημμέλειας πρέπει να οδηγεί σε ακύρωση ατομικών πράξεων που στηρίζονται σ’ αυτή.
Τελικώς, ο περιορισμός του παρεμπίπτοντος ελέγχου αφορά τις τυπικές πλημμέλειες της πράξης (αναρμοδιότητα, παράβαση ουσιώδους τύπου), ενώ δεν προσδιορίζεται το απώτατο χρονικό όριο της δυνατότητας του ελέγχου αυτού, το οποίο απόκειται στην κρίση του δικαστή (βλ. συναφώς την παραπεμπτική στην Ολομέλεια ΣτΕ 764/2006. Επίσης Γλ. Σιούτη, Το τεκμήριο της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1994˙ Κ. Γιαννακόπουλου, Προς έναν γενικό περιορισμό του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων; σχόλιο στη ΣτΕ 764/2006,ΕφημΔΔ 2/2006, σ. 186˙ www.prevedourou.gr, Ο παρεμπίπτων έλεγχος νομιμότητας των κανονιστικών πράξεων).
3δ. Η εφαρμογή των παραγράφων 3α, 3β και 3γ δεν θίγει τις αποζημιωτικές αξιώσεις».
Για τα ανωτέρω ζητήματα, βλ. αναλυτικά Κ. Μενουδάκου, Ομιλία της 12-05-2014 κατά την αναγόρευση σε επίτιμο Διδάκτορα της Νομικής Σχολής του ΑΠΘ, με θέμα “Νομιμότητα, δημόσιο συμφέρον και αποτελεσματικός δικαστικός έλεγχος (θεσμικά όρια της εξουσίας του διοικητικού δικαστή μεταξύ φορμαλισμού και δικαστικού ακτιβισμού)”, ΘΠΔΔ Ιούλιος/2014, σ. 670. Επίσης K. Γώγου, Η παράλειψη της διοίκησης να αναπροσαρμόσει τις αντικειμενικές αξίες των ακινήτων ως πεδίο εφαρμογής των «διευρυμένων εξουσιών» του διοικητικού δικαστή, ΤοΣ 3-4/2014, σ. 677 επ.· του ιδίου, Ο κατά χρόνο περιορισμός των αποτελεσμάτων ακυρωτικών αποφάσεων, εισήγηση στο συνέδριο της Εταιρείας Διοικητικών Μελετών και της Νομικής Σχολής ΑΠΘ (25 Απριλίου 2015), ΘΠΔΔ 8-9/2015, σ. 726· Ηλ. Κουβαρά, Ν. 4274/2014. Οι νέες διατάξεις για την ακυρωτική δίκη: Η θετικοποίηση σε δικονομικό επίπεδο της αρχής της ασφάλειας δικαίου, ΘΠΔΔ 8-9/2014, σ. 718· Ε. Πρεβεδούρου, Οι νέες δυνατότητες βελτίωσης της δικαστικής προστασίας υπό το πρίσμα των ευρωπαϊκών προτύπων, ΕΔΚΑ 2015, σ. 649· της ίδιας, Οι συνέπειες του ακυρωτικού ελέγχου-περιορισμός του ακυρωτικού αποτελέσματος, εις Ο Δικαστής, ο Νόμος και το Περιβάλλον-ΤιμΤομ για τον επ. Πρόεδρο του ΣτΕ Κων/νο Μενουδάκο, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σ. 397. Για τις νομολογιακές και νομοθετικές εξελίξεις σε άλλες έννομες τάξεις, βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Νομοθετικές πρωτοβουλίες και νομολογιακές εξελίξεις στον περιορισμό των αναδρομικών αποτελεσμάτων ακυρωτικής δικαστικής απόφασης, ΘΠΔΔ 6/2014, σ. 570.