Η επιταγή «κανονιστικότητας» (normativité) του νόμου υπό το πρίσμα της διεύρυνσης του soft law (Fl. Lefebvre-Rangeon, L’exigence de normativité de la loi, AJDA 18/2015, σ. 1028)
1.Το πρόβλημα της καλής νομοθέτησης ανακύπτει στην ελληνική έννομη τάξη υπό το πρίσμα, κυρίως, της πολυνομίας, των αλλεπάλληλων νομοθετικών επεμβάσεων, των αποσπασματικών ρυθμίσεων, των πρόσφατων καταιγιστικών και δραστικών μεταβολών και της ένταξης σημαντικών, πλην όλως ειδικού περιεχομένου, ρυθμίσεων σε νόμους με άσχετο ρυθμιστικό αντικείμενο (πρόκειται για τις γνωστές «…. και άλλες διατάξεις», οι οποίες δεν έχουν καμία σχέση με το βασικό περιεχόμενο του νόμου όπως αυτό αποτυπώνεται στον τίτλο του· είναι η αντίστοιχη ελληνική πρακτική των περίφημων «cavaliers législatifs» της γαλλικής νομικής πράξης, την χρήση των οποίων κολάζει συστηματικά το Conseil constitutionnel στο πλαίσιο του προληπτικού ελέγχου της νομοπαραγωγικής διαδικασίας). Οι παράμετροι/τα κριτήρια της καλής νομοθέτησης, όπως διατυπώνονται στο άρθρο 2 του Ν.4048/2012, Ρυθμιστική διακυβέρνηση: Αρχές, διαδικασίες και μέσα καλής νομοθέτησης, έχουν ως εξής:
α. Η αναγκαιότητα.
β. Η αναλογικότητα (καταλληλότητα, εύλογη σχέση μέσου και σκοπού με υιοθέτηση του λιγότερο επαχθούς μέτρου).
γ. Η απλότητα και η σαφήνεια του περιεχομένου των ρυθμίσεων.
δ. Η αποφυγή αποκλινουσών από την κατά περίπτωση γενική πολιτική ή αντιφατικών ρυθμίσεων.
ε. Η αποτελεσματικότητα και αποδοτικότητα με συνεκτίμηση τόσο των θεμελιούντων τη ρύθμιση οικονομικών και άλλων στοιχείων, όσο και των συνεπειών της ρύθμισης.
στ. Η διαφάνεια.
ζ. Η επικουρικότητα και λογοδοσία με τον προσδιορισμό των αρμόδιων οργάνων εφαρμογής των ρυθμίσεων.
η. Η ασφάλεια δικαίου.
θ. Η προσβασιμότητα στις ρυθμίσεις και με ηλεκτρονικά μέσα.
ι. Η δυνατότητα υποβολής προτάσεων σχετικών με τις ρυθμίσεις κατά το στάδιο της κατάρτισης και της αξιολόγησης της εφαρμογής τους (ανοιχτή διαδικασία).
ια. Η ισότητα των φύλων.
ιβ. Η δημοκρατική νομιμοποίηση.
2. Στις παραπάνω αρχές της καλής νομοθέτησης δεν γίνεται ρητώς μνεία για την επιταγή της «κανονιστικότητας» του νόμου. Αντίθετα, στη γαλλική έννομη τάξη, ένα πρόβλημα που φαίνεται να ανακύπτει με ιδιαίτερη ένταση, ιδίως μετά την ανάδειξη της σημασίας και της ανάπτυξης του ηπίου δικαίου, είναι αυτό της «κανονιστικότητας» του νόμου, το οποίο συνδέεται με το γενικότερο ζήτημα της λειτουργίας και της φύσης του νόμου στο σύγχρονο νομικό περιβάλλον. Σημειώνεται ότι, ήδη από το 1991, το Conseil d’Etat είχε καταγγείλει, στην ετήσια έκθεσή του, την εκτεταμένη έκδοση «κειμένων διακηρυκτικού χαρακτήρα» και την ανάπτυξη ενός δικαίου χαλαρού (mou), θολού (flou), σε «αέρια κατάσταση» (à l’état gazeux) (Rapport public du Conseil d’Etat, De la Sécurité juridique, Doc. fr. 1991). Όπως σημείωνε η έκθεση, όταν ο νόμος φλυαρεί, ο πολίτης δεν του δίνει ιδιαίτερη προσοχή («quand la loi bavarde, le citoyen ne lui prête qu’une oreille distraite»).
3. Όσον αφορά τον φυσικό δικαστή της συνταγματικότητας του νόμου, το Conseil constitutionnel, υιοθέτησε αρχικά συμβιβαστική στάση, απορρίπτοντας τις αιτιάσεις κατά νομοθετημάτων που στερούνταν κανονιστικότητας ως αλυσιτελείς, υπό την έννοια ότι, εφόσον οι σχετικές διατάξεις στερούνται εννόμων αποτελεσμάτων, εκφεύγουν του ελέγχου του (D. Broussole, Les lois déclarées inopérantes par le juge constitutionnel, RDP 1985, σ. 791). Στροφή στη νομολογία του παρατηρήθηκε κατά τα έτη 2004 και 2005. Στην απόφασή του σχετικά με τον οργανικό νόμο για την χρηματοπιστωτική αυτονομία των ΟΤΑ (Loi organique relative à l’autonomie financière des collectivités territoriales, CC 29 juillet 2004, n°2004-500 DC), περιέλαβε την εξής αιτιολογική σκέψη αρχής: «κατά το άρθρο 6 της Διακήρυξης των δικαιωμάτων του ανθρώπου και του πολίτη του 1789, ο νόμος είναι η έκφραση της γενικής βούλησης. Από το άρθρο αυτό και από το σύνολο των άλλων κανόνων συνταγματικής ισχύος σχετικά με το αντικείμενο του νόμου προκύπτει ότι, υπό την επιφύλαξη ειδικών συνταγματικών διατάξεων, ο νόμος είναι προορισμένος να θέτει κανόνες δικαίου και, κατά συνέπεια, πρέπει να έχει κανονιστικό περιεχόμενο». Κατά την πανηγυρική τελετή των ευχών στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, της 3ης Ιανουαρίου 2005, ο πρόεδρος του Conseil constitutionnel P. Mazeaud εξήγγειλε ότι το Conseil constitutionnel είναι έτοιμο να κολάζει εφεξής τα «νομοθετικά νετρώνια», δηλαδή διατάξεις με «μηδενικό νομικό φορτίο» (“neutrons législatifs”, textes dont “la charge juridique est nulle”, AJDA 2005, σ. 13). Στις 21 Απριλίου 2005, στην απόφασή του σχετικά με τον νόμο για τον προσανατολισμό και τον προγραμματισμό για το μέλλον του σχολείου (Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école), έκρινε για πρώτη φορά ως αντισυνταγματική μια νομοθετική διάταξη λόγω έλλειψης κανονιστικότητας (2005-512 DC, RFDA 2005, 922, note G. Glenard, 939, note W. Sabete). Ειδικότερα, το Δικαστήριο έκρινε αντισυνταγματική τη διάταξη του νόμου για τα σχολεία, η οποία προβλέπει ότι «ο σκοπός του σχολείου είναι η επιτυχία όλων των μαθητών», ελλείψει κανονιστικού περιεχομένου. Πρόσθεσε, στη συνέχεια, ότι η αρχή της σαφήνειας του νόμου, που απορρέει από το άρθρο 34 του Συντάγματος και ο συνταγματικής περιωπής σκοπός του κατανοητού χαρακτήρα και της προσβασιμότητας του νόμου, που απορρέει από τα άρθρα 4, 5, 6 και 16 της Διακήρυξης του 1789, επιβάλλουν στον νομοθέτη την υποχρέωση να υιοθετεί αρκούντως ακριβείς διατάξεις και μη αμφίσημες διατυπώσεις, προκειμένου να προστατεύσει τους υποκείμενους στον νόμο από αντίθετες προς το Σύνταγμα ερμηνείες ή από τον κίνδυνο αυθαιρεσίας, χωρίς να μεταθέτει στις διοικητικές ή δικαστικές αρχές τη μέριμνα της θέσπισης κανόνων των οποίων ο προσδιορισμός ανατέθηκε από το Σύνταγμα στον νόμο και μόνο. Ο συνταγματικός δικαστής χάραξε έτσι την ακολουθητέα συμπεριφορά για τον νομοθέτη.
4. Πέρα από τη γενικότερη προβληματική της φύσης και της λειτουργίας του νόμου στην έννομη τάξη, ανακύπτει το ειδικότερο ζήτημα της μέτρησης και αξιολόγησης της «κανονιστικότητας» του νόμου: λαμβάνονται υπόψη οι ρυθμίσεις του νόμου ή οι πρακτικές συνέπειες στην κατάσταση του δικαίου; Επιπλέον, τίθεται το ερώτημα μήπως ο νόμος πρέπει να προσαρμοστεί στην εξέλιξη ενός «μεταμοντέρνου δικαίου» (J. Chevallier, L’Etat post-moderne, LGDJ, 4. éd., 2014) το οποίο γίνεται πιο ευέλικτο και πιο ήπιο (Rapport public du Conseil d’Etat 2013, Le droit souple, Doc. Fr. 2013, AJDA 2013, 1884); Η παράδοση του Rousseau και του αστικού κώδικα επέβαλε τον νόμο, που καταρτίζεται από τον κυρίαρχο νομοθέτη, ως δραστικό εργαλείο ρύθμισης. Όμως οι σύγχρονες πολιτικές εξελίξεις, η πολυνομία, η βούληση να παρασχεθεί μεγαλύτερο πεδίο δράσης σε άλλους φορείς που διαθέτουν κανονιστικές εξουσίες άλλαξε τη θέση και τη φύση του νόμου. Όσον αφορά τα «νομοθετικά νετρώνια», δηλαδή τις νομοθετικές διατάξεις που στερούνται κανονιστικού χαρακτήρα, πρέπει να θεωρηθεί ότι ο νόμος απλώς φλυαρεί και απομακρύνεται από την πραγματική κανονιστική λειτουργία του ή, αντιθέτως, ότι ο νομοθέτης υιοθετεί ελαστική και παιδαγωγική προσέγγιση;
5. Μετά την απόφαση του 2005, το Conseil constitutionnel επελήφθη πολλών προσφυγών κατά νόμων με την αιτίαση της έλλειψης κανονιστικού περιεχομένου. Η προσέγγισή του φαίνεται μάλλον ηπιότερη αυτής του 2005. Συγκεκριμένα δέχθηκε ότι οι προγραμματικοί νόμοι (lois de programme ou de programmation) εξαιρούνται από την επιταγή της κανονιστικότητας, οπότε μπορούν να περιλαμβάνουν κατάλογο ποσοτικών και ποιοτικών στόχων. Αντίθετα, επιχείρησε να αποτρέψει τη θέσπιση των λεγόμενων νόμων ιστορικής μνήμης (lois mémorielles), δηλαδή νόμων που αφορούν το καθήκον μνήμης ιστορικών γεγονότων, όπως νόμων που καταδικάζουν την αμφισβήτηση γενοκτονιών ή επιβάλλουν μια ημερολογιακή ημέρα ως εθνική ημέρα μνήμης και περισυλλογής προς τιμήν των θυμάτων (πχ του πολέμου της Αλγερίας και των μαχών στην Τυνησία και στο Μαρόκο). Πρόκειται, κατ’ουσίαν, για νόμους που επιβάλλουν την επίσημη άποψη του κράτους ως προς την ερμηνεία ιστορικών γεγονότων. Στην απόφαση της 29ης Νοεμβρίου 2012, n° 2012-647 DC, το Conseil constitutionnel τόνισε ότι μια νομοθετική διάταξη με αντικείμενο την αναγνώριση ενός εγκλήματος γενοκτονίας δεν μπορεί αφεαυτής να έχει την κανονιστική εμβέλεια που ανήκει στον νόμο. Διαπίστωσε, όμως, ότι το άρθρο 1 του συγκεκριμένου νόμου καταδικάζει την αμφισβήτηση της ύπαρξης ή του νομικού χαρακτηρισμού καθώς και την υποβάθμιση εγκλημάτων γενοκτονίας που αναγνωρίζονται ως τέτοια από τη γαλλική νομοθεσία. Κατά συνέπεια, επιφέρει αντίθετη προς το Σύνταγμα προσβολή της ελευθερίας έκφρασης. Με άλλα λόγια, στήριξε την αντισυνταγματικότητα του νόμου τον οποίο εξέτασε προληπτικά στην προσβολή της ελευθερίας έκφρασης και επικοινωνίας και όχι στην έλλειψη κανονιστικότητας. Γενικότερα, στις περισσότερες περιπτώσεις, το Conseil constitutionnel επέδειξε ανοχή, δεχόμενο ότι η έλλειψη κανονιστικού χαρακτήρα των διατάξεων οι οποίες υποβλήθηκαν στον έλεγχό του δεν ήταν πρόδηλη και απόλυτη (manifeste et absolue). Είναι προφανής η τάση του Δικαστηρίου να αμβλύνει την αρχική του σκέψη στην απόφαση του 2005: Ο νόμος ορίζεται από το κανονιστικό του περιεχόμενο: επιτάσσει, απαγορεύει, επιτρέπει. [Ενδιαφέρον είναι να επισημανθεί εν προκειμένω ότι τους όρους αυτούς χρησιμοποιεί η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, σε αποφάσεις του 2002, προκειμένου να χαρακτηρίσει το περιεχόμενο της άσκησης δημόσιας εξουσίας που εκδηλώνεται με την έκδοση διοικητικής εκτελεστής πράξης: διατύπωση επιταγής ή απαγορεύσεως ή χορήγηση αδείας για ορισμένη ενέργεια (ΣτΕ 3860/2002)· ο χαρακτηρισμός ως νομικού προσώπου διφυούς χαρακτήρα ενός νομικού προσώπου που έχει συσταθεί με διάταξη νόμου ως νπιδ ενεργείται αποκλειστικώς στην περίπτωση που οι ανατιθέμενες σ’ αυτό αρμοδιότητες ανάγονται στη σφαίρα της εξουσιαστικής δράσεως της διοικήσεως, έγκεινται δηλαδή στη διατύπωση προς διοικουμένους επιταγών ή απαγορεύσεων ή στη χορήγηση αδειών για ορισμένη ενέργεια, δεδομένου ότι η δράση αυτή δεν είναι επιτρεπτόν κατά το Σύνταγμα, ως εκ του ότι ακριβώς ενέχει κατ’ ανάγκη άσκηση δημόσιας εξουσίας, παρά να αναπτύσσεται στο πεδίο του δημοσίου δικαίου, με την έκδοση εκτελεστών διοικητικών πράξεων (ΣτΕ 99/2002)]. Κατά συνέπεια, μια πρόταση χωρίς κανονιστικό περιεχόμενο δεν αποτελεί νόμο και δεν μπορεί να περιλαμβάνεται σε νόμο, διότι, εάν ψηφιστεί ή τροποποιηθεί ταυτόχρονα με τον νόμο στον οποίον εντάσσεται θα υποχρέωνε το Κοινοβούλιο να αποφανθεί με ψήφο επί κειμένου που δεν προβλέπει το Σύνταγμα. Για να κριθεί το κείμενο αντίθετο προς το Σύνταγμα, η έλλειψη κανονιστικού χαρακτήρα ή κανονιστικής ισχύος πρέπει να είναι “πρόδηλη και απόλυτη” (“manifeste et absolue”). Συνοψίζοντας, η τάση του Conseil constitutionnel είναι να αποφεύγει την κρίση περί αντισυνταγματικότητας μόνο για την έλλειψη κανονιστικού περιεχομένου. Όπως επισημάνθηκε, ο καθορισμός αυτού που είναι κανονιστικό (normatif) ή όχι στηρίζεται σε αόριστα και ασαφή κριτήρια, οπότε το Conseil constitutionnel διατηρεί ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως, εφόσον πρόκειται στην ουσία για ένα «παιχνίδι ισορροπιών» [V. Champeil-Desplats, N’est pas normatif qui peut. L’exigence de normativité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Cah. Cons. Const. n° 21 (dossier La normativité), janvier 2007].
6. To ζήτημα του μέτρου ή του κριτηρίου της κανονιστικότητας προκάλεσε έντονες θεωρητικές συζητήσεις μετά την απόφαση του 2005 [βλ., ενδεικτικά, C. Thibierge et autres, La force normative. Naissance d’un concept, LGDJ, 2009]. Κατ’αρχάς, τέθηκε το ερώτημα αν είναι αναγκαίο ή όχι να τεθεί η συνταγματική απαίτηση της κανονιστικότητας του νόμου. Το Conseil constitutionnel επέμεινε, πάντως, στην άποψη ότι ο νόμος δεν μπορεί να ορίζεται μόνο από τυπικής απόψεως ως το νομικό εργαλείο που υιοθετεί ο νομοθέτης. Οι συνταγματικές αρχές της 5ης Δημοκρατίας επιβάλλουν και ουσιαστικό ορισμό του νόμου, τον οποίο οφείλει να εφαρμόζει ο συνταγματικός δικαστής. Εκτός τούτου, επιβάλλεται με την απαίτηση αυτή στον νομοθέτη και μια υποχρέωση σχετικά με την ποιότητα του νομοθετικού κειμένου. Επομένως, το βασικό πρόβλημα εν προκειμένω έγκειται όχι στην αναγκαιότητα του ελέγχου της κανονιστικότητας του νόμου αλλά στον ίδιο τον ορισμό της κανονιστικότητας.
7. Σχετικά με το εξαιρετικά περίιπλοκο αυτό ζήτημα ας σημειωθούν τα εξής. Το δίκαιο εξομοιώνεται/ισοδυναμεί με τον καταγκανασμό. Όπως επισημαίνει ο F. Brunet [La force normative de la loi d’après la jurisprudence constitutionnelle, in C. Thibierge et autres, La force normative. Naissance d’un concept, LGDJ, 2009, σ. 403, 405], η ανωτέρω σκέψη απορρέει από την κανονιστικότητα όπως την αντιλαμβάνεται ο Kelsen και ταυτίζει το νομικό με το κανονιστικό και το κανονιστικό με το επιτακτικό. Αυτή είναι η προοπτική στην οποία τοποθετείται το Conseil constitutionnel, όταν δέχεται ότι ο νόμος προορίζεται να θέτει κανόνες δικαίου και οφείλει, συνακολούθως, να έχει κανονιστικό περιεχόμενο. Για τον συνταγματικό δικαστή η κανονιστικότητα έγκειται στη θέσπιση κανόνων δικαίου. Για να είναι κανονιστικό, ένα κείμενο πρέπει να έχει επιτακτικό χαρακτήρα. «Ο νόμος δεν αποσκοπεί στη διακήρυξη του προφανούς, στη διατύπωση ευχών ή στη σκιαγράφηση της ιδανικής κατάστασης του κόσμου (με την ελπίδα της μεταμόρφωσής του με μόνη τη χάρη του νομοθετικού λόγου). O νόμος δεν μπορεί να συνιστά ένα τελετουργικό εξορκισμού. Αποσκοπεί στην επιβολή υποχρεώσεων και στην απονομή δικαιωμάτων (voeux de P. Mazeaud).
Πάντως, από τη νομολογία του Conseil constitutionnel συνάγεται ότι αναγνωρίζει ότι η κανονιστική ισχύς του νόμου είναι δεκτική διαβάθμισης, δεδομένου ότι χαρακτηρίζει ως αντίθετη προς το Σύνταγμα μόνο τη διάταξη που στερείται «παντελώς και προδήλως» κανονιστικού χαρακτήρα. Αυτή η διαβάθμιση όμως δεν συνάδει με την έννοια του επιτακτικού.
8. Η ανωτέρω νομολογιακή προσέγγιση επικρίνεται και υπό το εξής πρίσμα. Δεδομένου ότι ο έλεγχος συνταγματικότητας που ασκεί το Conseil constitutionnel είναι προληπτικός, ο δικαστής στηρίζεται αναγκαστικά στη δομή του νομοθετικού κειμένου και όχι στις συγκεκριμένες συνέπειές του για το κοινωνικό σύνολο, πράγμα που καταλήγει σε περιοριστική αντίληψη της κανονιστικότητας, η οποία δεν συνάδει με τη σύγχρονη νομική πραγματικότητα: δεν μπορεί να αγνοείται η ποικιλία των συνθηκών εφαρμογής μιας ρύθμισης στις σύγχρονες κοινωνίες στο όνομα μιας άκρως στενής και μάλιστα «ολοκληρωτικής» αντίληψης, μιας κανονιστικότητας που αξιολογείται αποκλειστικά βάσει του επιτακτικού χαρακτήρα των νομικών διατυπώσεων. Αν και η ανωτέρω επίκριση φαίνεται πολύ αυστηρή, στο μέτρο που, όπως επισημαίνουν άλλοι σχολιαστές της σχετικής νομολογίας, το Conseil constitutionnel δεν περιορίζεται στην αντικειμενική ανάλυση του κειμένου (τύπος, δομή) αλλά λαμβάνει υπόψη και υποκειμενικές θεωρήσεις (αποχρώσεις των εννοιών, τι υποδηλώνουν οι έννοιες που χρησιμοοιεί ο νόμος, αφηρημένες έννοιες), είναι αναμφίβολο ότι η ίδια η αρχή του προληπτικού ελέγχου της κανονιστικότητας του νόμου είναι ανεπαρκής, εφόσον δεν παρέχει τη δυνατότητα να ληφθεί υπόψη η εφαρμογή του νόμου και κατά συνέπεια η κανονιστικότητα που μπορεί να αναπτύξει σε μεταγενέστερο στάδιο.
9. Παρά τις αμφιβολίες και τα αναπάντητα ερωτήματα ως προς τη σκοπιμότητα και την αποτελεσματικότητα του προληπτικού ελέγχου της κανονιστικότητας του νόμου, ο λόγος της διατήρησής του απορρέει από την απλή ανάγνωση της βασικής νομολογίας του Conseil constitutionnel: προστασία των πολιτών από αντίθετες προς το Σύνταγμα ερμηνείες, από τον κίνδυνο της αυθαιρεσίας, αποτροπή του ενδεχομένου της αποδυνάμωσης και της απαξίωσης του νόμου, του ενδεχομένου να μετατραπεί σε “οφθαλμαπάτη” με συνέπεια να πληγεί σοβαρά η εμπιστοσύνη των πολιτών στον νόμο (B. Mathieu, La loi, Dalloz, 2004). Σε τελική ανάλυση, το διακύβευμα του ελέγχου της κανονιστικότητας έγκειται στην αξιοπιστία του νόμου αλλά και του ίδιου του Conseil constitutionnel (B. Mathieu, Le Conseil constitutionnel censure les lois trop “verbeuses”, JCP 2005, n° 20, σ. 879). Ένας νόμος ελάχιστα αξιόπιστος είναι ένας νόμος που στερείται αυθεντίας. Η έλλειψη κανονιστικότητας επηρεάζει προφανώς τη δύναμη επιβολής του νόμου και αυτή με τη σειρά της τη συμβολική λειτουργία του νόμου. Σε τελική ανάλυση, αυτό που απειλείται είναι η αποτελεσματικότητα του νόμου ως εργαλείου ρύθμισης της κοινωνικής συμπεριφοράς.
10. Στα ανωτέρω επιχειρήματα προβάλλεται σοβαρός αντίλογος. Η «χαλάρωση» του νόμου, η «αραίωση» της κανονιστικής του πυκνότητας με γενικές θεωρήσεις και «ευσεβείς πόθους» (κατά την απαξιωτική έκφραση του προέδρου P. Mazeaud), η έλλειψη, ενδεχομένως, κανονιστικότητας των νομοθετικών κειμένων εκπληρώνει, κατά την V. Champeil-Desplats (N’est pas normatif qui peut. L’exigence de normativité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, όπ. π., σ. 5), ποικίλες λειτουργίες: πρόκειται συχνά για το αποτέλεσμα συμβιβασμών χωρίς τους οποίους το κείμενο δεν θα είχε εκδοθεί ή εκφράζει τη βούληση να παρασχεθεί σε άλλες εφαρμοστικές αρχές ευρεία εξουσία εκτιμήσεως, προκειμένου αυτές να διασφαλίσουν την πληρέστερη και προσφορότερη προσαρμογή του κειμένου στις διαφορετικές περιστάσεις και, τελικά, να προβλέψουν το απρόβλεπτο. Όσον αφορά, μάλιστα, τα πρώτα άρθρα νόμων που επικρίθηκαν έντονα λόγω της αμφίβολης κανονιστικότητάς τους, αυτά λειτουργούν συχνά ως ερμηνευτικοί οδηγοί προς χρήση των εφαρμοστικών αρχών –των διοικητικών οργάνων και των δικαστηρίων– που θα προσδιορίσουν και θα εφαρμόσουν τη δημόσια πολιτική. Σε τελική ανάλυση, ακόμη και όταν «φλυαρεί», ο νομοθέτης επιδεικνύει ρεαλισμό, μετριοπάθεια, οξυδέρκεια και παιδαγωγική διάθεση. Κατά τον J. Chevallier, το σύγχρονο δίκαιο είναι εξοπλισμένο με εγγενή κανονιστική εξουσία: διαθέτει ισχυρό λόγο και απολαύει σημαντικού κεφαλαίου αυθεντίας το οποίο του διασφαλίζει τη συμμόρφωση των υποκειμένων στον νόμο….η ισχύς του κανόνα δικαίου δεν προέρχεται πλέον από την παρουσίασή του ως υποχρεωτική διαταγή στην οποία όλοι οφείλουν υπακοή, αλλά εξαρτάται από τη συναίνεση που τον περιβάλλει. Επομένως, ο νομοθέτης οφείλει να διαφοροποιήσει τη νομική τεχνική του για να ενταχθεί στο νέο πρότυπο ρύθμισης (M. Delmas-Marty, Post-scriptum sur les forces imaginantes du droit, in C. Thibierge et autres, La force normative. Naissance d’un concept, LGDJ, 2009, σ. 848), το οποίο δεν έχει πλέον ως άξονα την επιταγή, αλλά την ικανότητα κινητοποίησης διαφόρων μορφών έκφρασης της κανονιστικής ισχύος. «Ταλαντευόμενη μεταξύ αυστηρότητας και ηπιότητας, η νομική τεχνική παρουσιάζει εφεξής περισσότερες πτυχές» [J. Chevallier, L’Etat post-moderne, σ. 145].
11. Το Conseil d’Etat πήρε θέση στη σχετική συζήτηση με την περίφημη μελέτη του 2013, Le droit souple. Αν και δεν έλαβε υπόψη την ανασυγκρότηση και αναμόρφωση του νομικού πεδίου υπο την ανωτέρω έννοια, επιχείρησε την καταγραφή, τον ορισμό και τη συστηματοποίηση του ηπίου δικαίου, καθώς και την ακριβή οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής του, επικρίνοντας όχι το ίδιο το ήπιο δίκαιο, αλλά την ένταξη στα κλασικά κείμενα του αυστηρού δικαίου (νόμους και διατάγματα) κανόνων ηπίου δικαίου, όπως προτάσεις διακηρυκτικού και επικοινωνιακού χαρακτήρα. [Θα πρέπει να υπομνησθεί εν προκειμένω η σημαντική συμμετοχή του Conseil d’Etat και στη νομοθετική διαδικασία, με την ευρεία γνωμοδοτική αρμοδιότητα που διαθέτει, η οποία μάλιστα διευρύνθηκε, κατά τη συνταγματική αναθεώρηση της 23ης Ιουλίου 2008, με την προσθήκη ενός τελευταίου εδαφίου στο άρθρο 39 του Συντάγματος, το οποίο προβλέπει την ευχέρεια του Κοινοβουλίου να συμβουλεύεται το Conseil d’Etat επί των προτάσεων νομοθετικών κειμένων. Επομένως, εκτός από τη γνωμοδοτική αρμοδιότητα, υποχρεωτικού χαρακτήρα, που ασκείται από τα πέντε γνωμοδοτικά-διοικητικά τμήματα του Conseil d’Etat (section de l’intérieur, section des travaux publics, section de l’administration, section des finances, section sociale), ή τη μόνιμη επιτροπή (commission permanente) ή την Ολομέλεια (Αssemblée Générale) σε σχέση με νομοσχέδια, σχέδια πράξεων νομοθετικού περιεχομένου και διαταγμάτων κυβερνητικής προέλευσης, σύμφωνα με τα άρθρα 38 και 39 του Συντάγματος, το σώμα απέκτησε αντίστοιχη αρμοδιότητα, προαιρετικού, βέβαια, χαρακτήρα, και για τις νομοθετικές προτάσεις του Κοινοβουλίου. Περαιτέρω, στις 20 Ιανουαρίου 2015, ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας ανακοίνωσε ότι οι σχετικές γνωμοδοτήσεις του Conseil d’Etat επί των σχεδίων νόμων θα δημοσιεύονται, πράγμα που, όπως επισήμανε ο αντιπρόεδρος J. M. Sauvé, θα έχει συνέπειες όχι ως προς το ουσιαστικό περιεχόμενο, αλλά ως προς τη μορφή των γνωμοδοτήσεων. Πράγματι, εφόσον πλέον θα απευθύνονται στο σύνολο της νομικής κοινότητας, ή ακριβέστερα της κοινωνίας, και όχι απλώς στον συντάκτη του κειμένου, θα είναι πιο διεξοδικές, διότι θα πρέπει να διευκρινίζουν όχι μόνο τα σημεία διαφωνίας του Conseil d’Etat με το νομοσχέδιο αλλά και τα σημεία συμφωνίας (βλ. συναφώς P. Gonod, La publicité des avis du Conseil d’Etat, AJDA 6/2015, σ. 369)· L.-Al. Bouvier, Vers la fin du secret des avis du Conseil d’Etat sur les projets de loi, AJDA 10/2015, σ. 558)]. Όσον αφορά τη νομολογία του Conseil constitutionnel σχετικά με την κανονιστικότητα του νόμου, παραμένει σε πολλά σημεία ασαφής και αβέβαιη. Η προσπάθεια του Δικαστηρίου αυτού να περιορίσει τη «φλυαρία» του νομοθέτη αποδυναμώθηκε στο πλαίσιο μιας συμβιβαστικής νομολογίας, η οποία εγκατέλειψε τον αρχικό κατηγορηματικό τόνο και απέφυγε να θέσει κριτήρια αξιολόγησης της κανονιστικότητας του νόμου, με συνέπεια να υποθηκεύσει την αποτελεσματικότητά της. Το βέβαιο είναι ότι η ενίσχυση της σημασίας του ηπίου δικαίου και η διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής του καθιστούν αναγκαία την περαιτέρω ανάλυση της έννοιας της κανονιστικότητας ως συστατικού στοιχείου του νόμου.