On nous change notre droit administratif…. ΣτΕ Ολ 1819/2020
1. On nous change notre droit administratif…. σκέφτεται κανείς με έκπληξη, διαβάζοντας πρόσφατες δικαστικές αποφάσεις περί δημοσίων συμβάσεων, που δημιουργούν την εντύπωση ότι «αλλοιώνουν» θεμελιώδεις έννοιες και αρχές του διοικητικού δικαίου. Το δίκαιο των συμβάσεων δεν διαμορφώνει δικά του μορφώματα και εργαλεία, αλλά χρησιμοποιεί τα υφιστάμενα, τα οποία, όμως, φαίνεται να «παραμορφώνει», αδιαφορώντας για τον σαφή δογματικό τους πυρήνα.
2. Διαβάζουμε στην απόφαση ΣτΕ Ολ 1819/2020 (η ίδια διατύπωση απαντά και στην ΕΑ 72/2020), σχετικά με τον Διαγωνισμό για το Καζίνο στο Ελληνικό, ότι η ΕΕΕΠ, μια ανεξάρτητη αρχή εξοπλισμένη με νομική προσωπικότητα (άρθρο 28 του N. 4002/2011, ΦΕΚ Α΄ 180) και τελούσα υπό την εν ευρεία εννοία εποπτεία του Υπουργού Οικονομικών, συνιστά, στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαγωνιστικής διαδικασίας (δημόσιος, διεθνής διαγωνισμός για την «Παραχώρηση Άδειας Λειτουργίας Επιχείρησης Καζίνο (ΕΚΑΖ) ευρέoς φάσματος δραστηριοτήτων στον Μητροπολιτικό Πόλο Ελληνικού – Αγίου Κοσμά»), αποφαινόμενο (συλλογικό) όργανο της αναθέτουσας αρχής, η οποία, επίσης στο πλαίσιο της ίδιας διαγωνιστικής διαδικασίας, είναι ο Υπουργός Οικονομικών, δηλαδή ένα μονομελές διοικητικό όργανο. Ο χαρακτηρισμός μιας ανεξάρτητης αρχής με νομική προσωπικότητα, η οποία εκπροσωπείται από το διοικητικό της συμβούλιο, ως αποφαινομένου οργάνου άλλου, μονομελούς, οργάνου, δηλαδή του Υπουργού, που, κατά τον εφαρμοστέο νόμο [άρθρο 377 παρ. 6 του Ν. 4512/2018 (Α΄ 5) και απόφαση ΔΕΕΟΘ/Γ0002374/ΕΞ2018/22.02.2018 του ως άνω Υπουργού (Β΄ 614)], αποτελεί την αναθέτουσα αρχή, εκ πρώτης όψεως ξενίζει ως σχήμα και δεν συνάδει με τις βασικές έννοιες και τη δογματική του διοικητικού δικαίου. Η ελλειπτική διατύπωση της δικαστικής απόφασης δυσχεραίνει την κατανόηση: θα μπορούσε, ίσως, το Δικαστήριο να τηρήσει την ορολογική ακρίβεια, διαλαμβάνοντας ότι η ΕΕΕΠ, αρμόδια κατά τον νόμο για τη διενέργεια του διαγωνισμού αρχή, λειτουργεί εν προκειμένω ως αποφαινόμενο όργανο για λογαριασμό μιας αναθέτουσας αρχής, η οποία, στην υπό εξέταση περίπτωση, δεν είναι, κατά το συνήθως συμβαίνον, ένα νομικό πρόσωπο δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, αλλά, κατά τη ρητή νομοθετική πρόβλεψη, ένα μονομελές διοικητικό όργανο, ο Υπουργός Οικονομικών.
3. Θα ήταν δυνατόν να υποστηριχθεί ότι συντρέχει εν προκειμένω μια περίπτωση οιονεί λειτουργικού διχασμού/διπλασιασμού ενός οργάνου: στο πλαίσιο της υπό εξέταση διαδικασίας, η ΕΕΕΠ δεν λειτουργεί ως ανεξάρτητη αρχή με νομική προσωπικότητα που ασκεί τις προβλεπόμενες στον ιδρυτικό της νόμο αρμοδιότητες (N. 4002/2011 (ΦΕΚ Α΄ 180), αλλά ως αποφαινόμενο όργανο για λογαριασμό μιας αναθέτουσας αρχής. Είναι προφανές ότι δεν πρόκειται για κλασική περίπτωση λειτουργικού διπλασιασμού: το όργανο (το ΔΣ της ΕΕΕΠ) είναι διοικητικό και στις δύο περιπτώσεις, απλώς εκδίδει και πράξεις κατ’ επίκληση άλλης, ειδικής νομοθεσίας (του εφαρμοστέου στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία νομοθετικού πλαισίου) εν σχέσει προς τη συνήθη αρμοδιότητά του. Η γενική πτώση στη φράση «αποφαινόμενο όργανο μιας αναθέτουσας αρχής, δηλαδή του Υπουργού» δεν σημαίνει ένταξη της ΕΕΕΠ στην αναθέτουσα αρχή: δεν ισχύει εν προκειμένω το συνήθως συμβαίνον στις κλασικές διαγωνιστικές διαδικασίες, όπου η αναθέτουσα αρχή είναι νομικό πρόσωπο και το γνωμοδοτικό και το αποφαινόμενο όργανο αποτελούν όργανα εντεταγμένα στο εν λόγω νομικό πρόσωπο. Κάτι τέτοιο θα ήταν προφανώς αδύνατον, αφού η αναθέτουσα αρχή είναι ένα μονομελές όργανο (ο Υπουργός). Επομένως, η γενική (αποφαινόμενο όργανο του Υπουργού) υποδηλώνει ευθεία υπαγωγή της ΕΕΕΠ, στην προκειμένη περίπτωση και μόνο, στον Υπουργό, υπό την ιδιότητά του ως αναθέτουσας αρχής (σκέψη 9 της απόφασης ΣτΕ Ολ 1819/2020).
4. Ως γνωστόν, ο λειτουργικός διπλασιασμός των οργάνων περιγράφει, κατά κανόνα,την άσκηση δικαιοδοτικών καθηκόντων από διοικητικά όργάνα, όπως η ρύθμιση του άρθρου 96 παρ. 2 του Συντάγματος: «2. Mπορεί με νόμο: α) να ανατεθεί και σε αρχές που ασκούν αστυνομικά καθήκοντα η εκδίκαση αστυνομικών παραβάσεων που τιμωρούνται με πρόστιμο, β) να ανατεθεί σε αρχές αγροτικής ασφάλειας η εκδίκαση των σχετικών με τους αγρούς πταισμάτων και των ιδιωτικών διαφορών που απορρέουν από αυτά. Σ’ αυτές τις δύο περιπτώσεις οι αποφάσεις που εκδίδονται υπόκεινται σε έφεση στο αρμόδιο τακτικό δικαστήριο, η οποία έχει ανασταλτική δύναμη». Εν προκειμένω, ο ίδιος ο συντακτικός νομοθέτης όχι μόνον αναθέτει δικαιοδοτικά καθήκοντα σε διοικητικά όργανα [και μάλιστα του σκληρού πυρήνα του Δημοσίου (αστυνομικά όργανα και αρχές αγροτικής ασφάλειας)] αλλά και τα υπάγει στο δικονομικό καθεστώς δικαστικών οργάνων, αφού οι αποφάσεις τους αντιμετωπίζονται ως δικαστικές αποφάσεις υποκείμενες σε έφεση και όχι σε ένδικο βοήθημα, όπως θα συνέβαινε εάν επρόκειτο για διοικητικές πράξεις. Άλλη περίπτωση λειτουργικού διπλασιασμού εντοπίζεται στα όργανα νομικών προσώπων διφυούς χαρακτήρα, δηλαδή σε νομικά πρόσωπα που, κατά τον ιδρυτικό τους νόμο, είναι ιδιωτικού δικαίου, πλην, σε κάποιες περιπτώσεις που αναγνωρίζει η νομολογία, ασκούν δημόσια εξουσία, οπότε λειτουργούν ως διοικητικά όργανα και εκδίδουν εκτελεστές διοικητικές πράξεις δεκτικές δικαστικής προσβολής [ΣτΕ 1017/79, 1196/1981 και 2080/1987, 99/2002, Ολ 1972/2012, ΑΠ 293/2014]. Καλό παράδειγμα για να διακρίνει κανείς τον λειτουργικό διπλασιασμό διοικητικού οργάνου από άλλα παραπλήσια φαινόμενα παρέχει και η νομολογία σχετικά με τις περιπτώσεις που «ο Πρόεδρος της Βουλής δεν ενεργεί ως όργανο ενταγμένο στη νομοθετική εξουσία, αλλά ως εκπρόσωπος του Ελληνικού Δημοσίου», δηλαδή ως διοικητικό όργανο, του οποίου οι πράξεις υπόκεινται στη δικονομική μεταχείριση των εκτελεστών πράξεων διοικητικών αρχών (ΣτΕ Ολ 814/2019, σκ. 6: «με την προσβαλλόμενη απόφαση του Προέδρου της Βουλής των Ελλήνων, εκδοθείσα κατ’ επίκληση των διατάξεων των άρθρων 29 παρ. 2 και 65 του Συντάγματος, του άρθρου 11 του Κανονισμού της Βουλής…, του άρθρου 97 του Κανονισμού της Βουλής… και των άρθρων 3Α του ν. 3213/2003 και 21 του ν. 3023/2002 (Α΄ 146), ορίζονται, μετά την αύξηση με το άρθρο 5 του ν. 4571/2018 των μελών της Επιτροπής Ελέγχου Δηλώσεων Περιουσιακής Κατάστασης του άρθρου 3Α του ν. 3213/2003, τα συγκεκριμένα φυσικά πρόσωπα που απαρτίζουν την Επιτροπή, η οποία ασκεί, ως ειδικό όργανο ελεγκτικού χαρακτήρα (βλ. ΣτΕ Ολ 3503/2009), κατ’ άρθρο 29 παρ. 2 του Συντάγματος και κατ’ άρθρο 3Α του ν. 3213/2003, τις αρμοδιότητες που προβλέπονται στο άρθρο 21 του ν. 3023/2002 και στα άρθρα 3 παρ. 1 και 3Β παρ. 2 του ν. 3213/2003, αντίστοιχα. Η πράξη αυτή, εκδοθείσα κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας και έχουσα κατά περιεχόμενο διοικητικό χαρακτήρα, ως αφορώσα την οργάνωση ανεξάρτητου συλλογικού οργάνου ελεγκτικής φύσεως (πρβλ. απόφαση Conseil Constitutionnel της 31.7.1991, αρ. 91-1141/1142/1143/1144 AN, σκ. 6), συνιστά ατομική εκτελεστή πράξη (πρβλ. ΣτΕ 3280/1976, 1413/1982, 453/1987, Ολ 1306/1997, 2938/2012, 1467/2015), δημοσιευτέα, κατ’ άρθρο 97 του Μέρους Β του Κανονισμού της Βουλής, όπως ισχύει. Η πράξη αυτή παραδεκτώς προσβάλλεται με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, σύμφωνα με τα άρθρα 95 παρ. 1 του Συντάγματος και 45 παρ. 1 του π.δ. 18/1989, δεδομένου ότι εν προκειμένω ο Πρόεδρος της Βουλής δεν ενεργεί ως όργανο ενταγμένο στη νομοθετική εξουσία, αλλά ως εκπρόσωπος του Ελληνικού Δημοσίου». Βλ. και ΣτΕ Ολ 808/1997, ΣτΕ 1520, 1855/1999, 1728/2011). Τέλος, η καθηγήτρια Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου εντόπισε περίπτωση λειτουργικού διπλασιασμού στην έκδοση κυβερνητικών πράξεων από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, ο οποίος δεν ενεργεί ως αρχηγός της εκτελεστικής εξουσίας, αλλά ως ρυθμιστής του Πολιτεύματος [Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Το κριτήριο του λειτουργικού διχασμού των οργάνων (dédoublement fonctionnel) του διεθνούς δικαίου, ως κριτήριο του φαινομένου της δικαστικής ασυλίας των «κυβερνητικών πράξεων» στο εσωτερικό δημόσιο δίκαιο, ΔΔ 1990, σελ. 257].
5. Όσον αφορά την απόφαση ΣτΕ Ολ 1819/2020 (και την ΕΑ 72/2020), είναι προφανές ότι πρέπει να αποφεύγεται η ανέξοδη και άνευ αντικειμένου κριτική δικαστικών αποφάσεων, ιδίως αν αυτή στηρίζεται σε δογματικές αγκυλώσεις ή άκαμπτες εννοιοκρατικές προσεγγίσεις. Ωστόσο, ακόμη και αν η αρχική αντίδραση κριθεί υπερβολική, θα μπορούσε να παρατηρηθεί, εν προκειμένω, ότι από το Συμβούλιο της Επικρατείας, «fabrique du droit administratif» ακόμη και σήμερα, αναμένει κανείς και ακρίβεια στη χρήση της νομικής ορολογίας, αφού βάσει της νομολογίας του διαμορφώνονται οι νομικές κατηγορίες του διοικητικού δικαίου. Είναι αληθές ότι το ιδιαίτερο νομικό καθεστώς του συγκεκριμένου διαγωνισμού, το οποίο αποτυπώνουν, χωρίς καμία διορθωτική επέμβαση, οι αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, παραπέμπει στην ιστορική ομιλία του προέδρου Κ. Ρακτιβάν, κατά την πανηγυρική πρώτη δημόσια συνεδρίαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, o οποίος επισήμανε την ανάγκη «μείζονος ελαστικότητος» της «πολυσχιδούς» νομοθεσίας που διαμορφώνεται σε συμφωνία με την «ιδιάζουσα[ν] φύσι[ν]των διοικητικών σχέσεων εκ τε των ενεχομένων προσώπων (μεταξύ κράτους και ιδιώτου) και της ποικιλίας των αντικειμένων αυτών». Με άλλα λόγια, η ποικιλία, η ρευστότητα και το ευμετάβολο των διοικητικών σχέσεων επιβάλλουν ευέλικτες και προσαρμοσμένες στις ιδιαίτερες συνθήκες διατάξεις. Εν προκειμένω, οι ιδιομορφίες του διαγωνισμού για την «Παραχώρηση Άδειας Λειτουργίας Επιχείρησης Καζίνο (ΕΚΑΖ) ευρέoς φάσματος δραστηριοτήτων επιβάλλουν ειδική νομοθετική ρύθμιση, αποκλίνουσα από τις γενικές διατάξεις των νόμων 4412/2016 και 4413/2016, που εφαρμόζονται επικουρικώς. Οι ιδιομορφίες αυτές εξηγούν και την προσφυγή του νομοθέτη στην τεχνογνωσία της ΕΕΕΠ [Για το προδικαστικό στάδιο αμφισβήτησης πράξεων της εν λόγω διαγωνιστικής διαδικασίας, βλ. Μ.-Χ. Βλάχου-Βλαχοπούλου, Παρατηρήσεις επί της απόφασης 63/2020 της ΑΕΠΠ: Διαγωνισμός για το Καζίνο στο Ελληνικό. Μέρος Α΄, ΘΠΔΔ 2/2020, σελ. 182, και της ίδιας, Διαγωνισμός για το Καζίνο στο Ελληνικό – Μέρος Β’: «Επικύρωση» από την ΑΕΠΠ της απόφασης της ΕΕΕΠ, με μερικώς διαφοροποιημένη αιτιολογία, ΘΠΔΔ 5/2020, σελ. 408]. Από την άλλη πλευρά, όμως, ο ίδιος ο Κ. Ρακτιβάν εξαίρει την «πραιτωρική» εξουσία του διοικητικού δικαστή, η οποία του επιτρέπει τη διαμόρφωση «δημιουργικής του δικαίου νομολογίας, ουχί αντιποιουμένης βεβαίως το έργον του νομοθέτου», αλλά δυνάμενης να επιτύχει, μέσω της ερμηνείας, την ασφάλεια δικαίου, η οποία είναι απόρροια της δογματικής συνέπειας, δηλαδή της χρήσης των νομικών όρων κατά την αληθή και παγίως αναγνωρισμένη έννοια τους. «Ο δικαστής δαμάζει τον νόμον» (le juge maîtrise la loi), κατά την τολμηρή υπόμνηση του Μ. Στασινόπουλου, δίνει ζωή στον νόμο με την ερμηνεία και την εφαρμογή του. Θα ήταν, επομένως, ευκταίο για το Δικαστήριο να αποφύγει εν προκειμένω την άνετη λύση της μηχανικής εφαρμογής του νόμου και της προσήλωσης στο γράμμα του και να αποδώσει το πνεύμα του εφαρμοστέου κειμένου, επιδεικνύοντας δογματική συνέπεια ως προς τη χρήση παγιωμένων, πρωτίστως στη δική του νομολογία, νομικών εννοιών. Δεν πρόκειται για θεωρητική εμμονή, αλλά για αξιοποίηση από τον δικαστή της νομικής δογματικής, δηλαδή της συστηματικής μελέτης, επεξεργασίας και περαιτέρω διάπλασης ή μετάπλασης του ισχύοντος δικαίου [Α. Γεωργιάδη, Τι είναι δίκαιο; Νομικές Εκδόσεις Κρήτης, 2018, σ. 129] στην οποία και ο ίδιος καθοριστικά συμβάλλει. Σε τελική ανάλυση, θεωρία και νομολογία δεν αποτελούν δύο χωριστούς κόσμους [“die Zwei–Welten–These”, W. Kahl, Wissenschaft, Praxis undDogmatik im Verwaltungsrecht, Mohr Siebeck 2020, σ. 23 επ.].