Το διοικητικό δίκαιο πρέπει να ξαναγίνει νομολογιακό; (με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 1392/2016)
1.Το παραπάνω ερώτημα και την εξαιρετική ανάλυσή του στο σχετικό άρθρο του F. Melleray, Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel? Remarques sur le déclin paradoxal de son caractère jurisprudentiel (AJDA 12/2005, σ. 637) θυμίζει η πρόσφατη απόφαση ΣτΕ 1392/2016 του Ε΄ Τμήματος 5μ, η οποία φέρνει στο προσκήνιο τον γενικότερο προβληματισμό για τον ρόλο νομοθεσίας (ακριβέστερα, του γραπτού δικαίου) και νομολογίας στη διαμόρφωση του δικαίου της διοικητικής διαδικασίας. Η απόφαση εκδόθηκε επί της έφεσης που ασκήθηκε κατά απόφασης του ΔΕφ Πειραιώς και αφορούσε αίτηση ακύρωσης της εκκαλούσας κατά απόφασης της Επιτροπής Εξέτασης Ενστάσεων Αυθαιρέτων της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Ροδίων, με την οποία είχε απορριφθεί η ένστασή της κατά έκθεσης αυτοψίας υπαλλήλου της ανωτέρω υπηρεσίας με την οποία είχαν χαρακτηριστεί αυθαίρετες και κατεδαφιστέες κατασκευές που έγιναν από την εκκαλούσα σε ξενοδοχείο της εντός της πόλης της Ρόδου και υπολογίστηκαν τα οικεία πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης. Κατά την έννοια των εφαρμοστέων διατάξεων του Ν. 1337/1983 «Επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις» και του πδ 267/1998, η έκθεση αυτοψίας αυθαίρετης κατασκευής συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη πραγματοπαγούς χαρακτήρα, η οποία αναφέρεται αποκλειστικώς και μόνον στην αυθαίρετη κατασκευή και όχι στον εκάστοτε ιδιοκτήτη, νομέα, κάτοχο ή κατασκευαστή της (ΣτΕ 4585/2009) και, κατά πάγια νομολογία, η κατ’ αυτής ασκηθείσα ένσταση συνιστά ενδικοφανή προσφυγή κατά την έννοια του άρθρου 45 παρ. 2 του πδ 18/1989 (ΣτΕ 4585/2009, 251/2007). Ως εκ τούτου, η έκθεση που ενσωματώθηκε στη μεταγενεστέρως εκδοθείσα απόφαση της αρμόδιας Επιτροπής απώλεσε κατ’ αυτόν τον τρόπο την εκτελεστότητά της (πρβλ. ΣτΕ 4601/2009, 4011/2008, 2655/2007, 2988/2005). Μεταξύ άλλων, το ΔΕφΠειραιώς, το οποίο επιλήφθηκε της αίτησης ακύρωσης που ασκησε η εκκαλούσα κατά της απόφασης της Επιτροπής Ενστάσεων, απέρριψε τον λόγο ακύρωσης περί παραβίασης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης πριν από την έκδοση της έκθεσης αυτοψίας, με το σκεπτικό ότι η έκθεση αυτοψίας εκδόθηκε βάσει αντικειμενικών δεδομένων, επομένως, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης πριν από την έκδοσή της.
2. Στη σκέψη 8 της απόφασής του, το Συμβούλιο της Επικρατείας διαλαμβάνει τα εξής: « … το Σύνταγμα στο άρθρο 20 παράγραφος 2 ορίζει ότι «2. Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερόμενου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής η άσκηση του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης –το οποίο προβλέπεται και στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Ν. 2690/1999)– αποβλέπει στην παροχή της δυνατότητας στον διοικούμενο, τον οποίον αφορά η δυσμενής διοικητική πράξη να προβάλει συγκεκριμένους ισχυρισμούς ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού οργάνου, ούτως ώστε να επηρεάσει τη λήψη από το όργανο αυτό της σχετικής απόφασης ύστερα από διαφορετική εμφάνιση ή εκτίμηση του πραγματικού υλικού, και τούτο, ανεξαρτήτως του αν παρέχεται στον διοικούμενο αυτό η δυνατότητα να ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή κατά της διοικητικής πράξης. Συνεπώς, για το λυσιτελές της προβολής από τον διοικούμενο λόγου ακυρώσεως περί μη τηρήσεως του δικαιώματος προηγουμένης ακροάσεως πριν την έκδοση της δυσμενούς γι’ αυτόν πράξεως απαιτείται και παράλληλη αναφορά και των ισχυρισμών που αυτός θα προέβαλλε ενώπιον της Διοικήσεως αν είχε κληθεί. Εξάλλου, όταν βάσει της συγκεκριμένης ειδικής νομοθεσίας που διέπει την έκδοση της δυσμενούς διοικητικής πράξης προβλέπονται, πέραν της αρχικής προηγουμένης ακροάσεως, και ένα ή περισσότερα στάδια ενδικοφανούς διαδικασίας ενώπιον ανωτέρων οργάνων η μη τήρηση του προβλεπομένου τύπου της προηγούμενης ακρόασης κατά την διαδικασία έκδοσης της αρχικής πράξης καλύπτεται, εφόσον ο ενδιαφερόμενος ασκήσει την ή τις ενδικοφανείς προσφυγές και προβάλει τους κρίσιμους, κατ’ αυτόν, ισχυρισμούς που δεν προέβαλε πριν την έκδοση της αρχικής πράξεως. Στην περίπτωση, μάλιστα αυτή, θα πρέπει να θεωρηθεί ως εκτελεστή διοικητική πράξη η τελικώς εκδιδομένη, μετά την άσκηση από τον ενδιαφερόμενο της ή των ενδικοφανών προσφυγών, διότι ως οριστική διοικητική πράξη είναι η τελικώς εκδιδομένη μετά την εξάντληση της ενδικοφανούς διαδικασίας (ΣτΕ Ολ 4447/2012). Συνεπώς, εφόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση η εκκαλούσα άσκησε την ενδικοφανή προσφυγή του άρθρου 4 του π.δ. 267/1998 και προέβαλε τους κρίσιμους, κατ’ αυτήν, ισχυρισμούς που δεν προέβαλε πριν την έκδοση της έκθεσης αυτοψίας, η μη τήρηση του τύπου της προηγούμενης ακρόασης κατά την διαδικασία έκδοσης της έκθεσης αυτοψίας καλύφθηκε”. Η παραπάνω κρίση του Δικαστηρίου, η οποία αφορά πραγματικά περιστατικά που έλαβαν χώρα μετά τη δημοσίευση του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, επομένως, του άρθρου 6 παρ. 4 αυτού, το οποίο ορίζει ρητώς ότι οι κανόνες περί προηγούμενης ακρόασης εφαρμόζονται και όταν οι σχετικές με τη δυσμενή πράξη διατάξεις προβλέπουν τη δυνατότητα άσκησης διοικητικής προσφυγής, αφενός, αντιβαίνει στη διάταξη αυτή, και, αφετέρου, έρχεται σε ευθεία αντίθεση με αποφάσεις τόσο του Α΄ Τμήματος, οι οποίες δέχονται ότι, ενόψει του άρθρου 6 παρ. 4 του ΚΔΔιαδ, η υποχρέωση των ασφαλιστικών οργάνων να καλέσουν τον εργοδότη προς παροχή εξηγήσεων πριν από την έκδοση ΠΕΕ και ΠΕΠΕΕ, η επιβολή των οποίων συνδέεται κατά νόμον με την υποκειμενική συμπεριφορά του, δεν μπορεί να αναπληρωθεί από τη δυνατότητα που παρέχεται σ’ αυτόν να ζητήσει τη διοικητική επίλυση της διαφοράς, καθόσον η ακρόαση του ενδιαφερομένου πρέπει να λαμβάνει χώρα οπωσδήποτε πριν από τη λήψη του δυσμενούς εις βάρος του μέτρου, δηλαδή πριν από την έκδοση της αρχικής εκτελεστής απόφασης από το αρμόδιο διοικητικό όργανο (ΣτΕ 2348/2015, 2180/2013, 2521, 3489/2011), όσο και του Δ΄ Τμήματος, με τις οποίες κρίθηκε ότι η μη τήρηση του τύπου της προηγουμένης ακρόασης στις υποθέσεις που διέπονται κατά χρόνον από τον ΚΔΔιαδ δεν καλύπτεται με την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής από τον διοικούμενο κατά της βλαπτικής των συμφερόντων του πράξης (ΣτΕ 3114/2010, 2159/2009). Και το Β΄ Τμήμα έκρινε επίσης, με την απόφαση ΣτΕ 2383/2012 για τις φορολογικές διαφορές, ότι «η συμμόρφωση της φορολογικής αρχής προς την υποχρέωσή της αυτή [της προηγούμενης ακροάσεως] αποτελεί προϋπόθεση νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας και δεν μπορεί να αναπληρωθεί από τη δυνατότητα που παρέχεται στον επιτηδευματία, στον οποίο επιβλήθηκε το πρόστιμο, από την… διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 34 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, να ζητήσει τη διοικητική επίλυση της διαφοράς, μετά την έκδοση της πράξεως επιβολής προστίμου, επιδιώκοντας την εξαφάνιση ή την τροποποίησή της», πρβλ. ΔΕΕ C-277/11 M. κατά Ιρλανδίας της 22.11.2012)”.
3. Όπως τονίζει συναφώς ο Πάνος Λαζαράτος, σχολιάζοντας την απόφαση ΣτΕ 98/2015, «το γεγονός ότι προβλέπεται ενδικοφανής προσφυγή ή/και ότι ασκήθηκε η προσφυγή αυτή δεν σημαίνει πλέον, μετά το σαφές άρθρο 6 παρ. 4 ΚΔΔιαδ, ότι η έλλειψη προηγούμενης ακροάσεως πριν την έκδοση της αρχικής πράξεως θεραπεύεται. Ορθώς δεν θεραπεύεται. Η σχετική νομολογία μεταξύ 1975 και 1999 … υπήρξε σε όλες τις παραλλαγές της σκανδαλωδώς λανθασμένη και αντίθετη στην συνταγματική απαίτηση. Αυτό όμως που θα τονιστεί προς αποφυγή κάθε παρεξηγήσεως είναι ότι ουδέποτε, καθόσον μου είναι γνωστό, τδδ ή το ΣτΕ δεν παρεβίασαν η αγνόησαν την εξαιρετική διάταξη του άρθρου 6 παρ. 4 ΚΔΔιαδ. Ο βιαστικός αναγνώστης της ΣτΕ Ολ 4447/2012 θα νομίζω ότι η διάταξη αυτή του ΚΔΔιαδ, ή έστω ο κανόνας που ενσωματώνει, στην περίπτωση αυτή παραβιάστηκε. Το συμπέρασμα αυτό είναι λαθεμένο, διότι η απόφαση αναφέρεται στο προ του ΚΔΔιαδ νομοθετικό καθεστώς» (Υποχρέωση ενημερώσεως ως προς την έκταση των προβαλλομένων με ενδικοφανή προσφυγή λόγων και δικαίωμα ακροάσεως επί ενδικοφανούς προσφυγής, ΘΠΔΔ 1/2016 σ. 64 [68]). Άλλωστε και στην ίδια την απόφαση ΣτΕ Ολ 4447/2012, επίκληση της οποίας γίνεται στην απόφαση ΣτΕ 1392/2016, μειοψηφούσα γνώμη επισήμανε ότι ο ουσιώδης τύπος της προηγούμενης ακρόασης δεν καλύπτεται από την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής, η οποία τυχόν προβλέπεται στην ειδική κατά περίπτωση νομοθεσία, διότι σκοπός του κατά το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης είναι να ακούσει η διοίκηση τον ενδιαφερόμενο πριν από την έκδοση δυσμενούς εκτελεστής διοικητικής πράξης, η οποία φέρει το τεκμήριο νομιμότητος και παράγει έννομες συνέπειες, ανεξαρτήτως του αν κατ’ αυτής μπορεί να ασκηθεί διοικητική προσφυγή οποιασδήποτε μορφής (βλ. για τον σχετικό προβληματισμό και Ε. Πρεβεδούρου, Noμολογιακή αποδυνάμωση της διάταξης του άρθρου 6 παρ. 4 του ΚΔΔιαδ: σχέση δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης και ενδικοφανούς προσφυγής, ΘΠΔΔ 6/2016, σ. 566, με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 3521/2015). Σε τελική ανάλυση, αντί για μια contra legem ερμηνεία του άρθρου 6 παρ. 4 ΚΔΔιαδ, το Συμβούλιο της Επικρατείας θα μπορούσε να καταλήξει στο ίδιο αποτέλεσμα κρίνοντας, όπως το ΔΕφΠειραιώς, ότι η έκθεση αυτοψίας ως πραγματοπαγής πράξη, αναφερόμενη στην αυθαίρετη οικοδομή και όχι στον εκάστοτε ιδιοκτήτη, στηρίζεται σε αντικειμενικά δεδομένα, οπότε δεν απαιτείται να προηγηθεί ακρόαση του ιδιοκτήτη, ακριβώς διότι αυτός δεν μπροεί να επηρεάσει την κρίση της διοίκηση ως προς τον αυθαίρετο χαρακτήρα του οικοδομήματος.
4. Όπως προαναφέρθηκε, η προσέγγιση που υιοθέτησε το Συμβούλιο της Επικρατείας με την απόφαση ΣτΕ 1392/2016 όσον αφορά τη σχέση προηγούμενης ακρόασης και ενδικοφανούς προσφυγής αναδεικνύει το κλασικό και πολυσυζητημένο θέμα του ρόλου του νομοθέτη και του δικαστή στη διαμόρφωση του δικαίου της διοικητικής διαδικασίας, ζήτημα που αριστοτεχνικά ανέλυσαν οι πρωταγωνιστές της πρόσφατης γαλλικής κωδικοποίησης των κανόνων που διέπτουν τις σχέσεις του κοινού και της διοίκησης (Code des relations entre le public et l’administration). Στο εισαγωγικό, σε ειδικό αφιέρωμα στον κώδικα αυτόν, άρθρο του D. Labetoulle, ε.τ προέδρου του δικαιοδοτικού τμήματος του Conseil d’Etat και αντιπροέδρου της ανώτατης επιτροπής κωδικοποίησης (Le code des relations entre le public et l’administration. Avant-propos, RFDA 1/2016, σ. 1[2]) επισημαίνεται, κατ’αρχάς, ότι η έλλειψη νομοθετήματος που να διασφαλίζει ευχερώς στον διοικούμενο πρόσβαση στους κυριότερους κανόνες που αφορούν τις σχέσεις του με τη διοίκηση συνιστούσε «ανωμαλία» του γαλλικού δικαίου και αναλύονται, στη συνέχεια, η λειτουργία και η σημασία του γραπτού δικαίου στον τομέα αυτόν, ενώ εντοπίζονται, αντιστοίχως, η συμβολή αλλά και οι ανεπάρκειες της νομολογίας. Εν προκειμένω, ο εξουσιοδοτικός για την κωδικοποίηση νόμος της 12ης Νοεμβρίου 2013 επανέλαβε την πάγια διατύπωση των σχετικών νομοθετημάτων ότι κωδικοποιούνται οι ισχύοντες κανόνες δικαίου και εξουσιοδότησε την κυβέρνηση να επιφέρει στους κανόνες της διοικητικής διαδικασίας τις αναγκαίες τροποποιήσεις προκειμένου 1) να απλοποιήσει τις ενέργειες έναντι της διοίκησης και την έρευνα των αιτήσεων, προσαρμόζοντάς τις στις τεχνολογικές εξελίξεις, 2) να απλοποιήσει τους κανόνες ανάκλησης και κατάργησης των μονομερών διοικητικών πράξεων προς τον σκοπό εναρμόνισης και ασφάλειας δικαίου, 3) να ενισχύσει τη συμμετοχή του κοινού στη διαδικασία παραγωγής των διοικητικών πράξεων, 4) να ενδυναμώσει τις εγγυήσεις έναντι των κανονιστικών αλλαγών και μεταρρυθμίσεων που ενδέχεται να επηρεάσουν τρέχουσες καταστάσεις ή προγράμματα.
5. Στο πλαίσιο αυτό, η απλοποίηση των νομολογιακών –στη συντριπτική τους πλειονότητα– κανόνων ανάκλησης και κατάργησης των διοικητικών πράξεων ήταν η πλέον καινοτόμα και σημαντική συμβολή του κώδικα: οι νέοι κανόνες αφορούν ένα πεδίο το οποίο μέχρι τότε ρυθμιζόταν αποκλειστικά από τη νομολογία και χαρακτηριζόταν από υπερβολική περιπλοκότητα. Όπως επισημαίνει ο D. Labetoulle, δεν υπάρχει προσφορότερο πεδίο για να εκτεθούν τα αντίστοιχα πλεονεκτήματα του νόμου και της νομολογίας για τη θέσπιση των κανόνων της διοικητικής διαδικασίας ή για να επανέλθει κανείς στο καίριο ερώτημα του doyen Vedel : “Le droit administratif peut-il être indéfiniment jurisprudentiel?” (EDCE 1979-1980, n° 31, σ. 31). Πράγματι, όσον αφορά ειδικά τη διοικητική διαδικασία, η εγγύτητα του δικαστή στις συγκεκριμένες υποθέσεις, η εξοικείωσή του με τη διοικητική καθημερινότητα, η δυνατότητα να προχωρήσει βήμα-βήμα, προοδευτικά και να αναζητήσει λύσεις με διαδοχικές προσεγγίσεις έχουν ως συνέπεια –κάτι που αποτέλεσε και τη βασική ιδέα του Laferrière– ότι η νομολογία υπερέχει του νόμου ως προς τη διαίσθηση και τον πραγματισμό των επιλογών της. Τούτο καθίσταται εμφανές όταν τίθενται τα θεμέλια μιας νομολογιακής κατασκευής και, στη συνέχεια, αυτή διευκρινίζεται, συμπληρώνεται, εμπλουτίζεται και σχετικοποιείται (χαρακτηριστική περίπτωση η νομολογιακή κατασκευή της “ανάκλησης πράξεων ομοίων προς ακυρωθείσα” του ελληνικού Συμβουλίου της Επικρατείας και το οικοδόμημα της “στοιχειοθέτησης της ευθύνης των κρατών μελών λόγω παραβίασης του δικαίου της Ένωσης” του ΔΕΚ/ΔΕΕ). Διαπιστώνεται, όμως, ότι η νομολογία δεν μπορεί πάντα να αποφύγει την επιτήδευση (“sophistication”) και τον βυζαντινισμό, παρασυρόμενη τόσο από τη μέθοδο εργασίας του δικαστή όσο και, κυρίως, από την ποικιλία των καταστάσεων τις οποίες αντιμετωπίζει. Όταν, όμως, το φάσμα ή οι περαιτέρω διαφοροποιήσεις των νομολογιακών λύσεων καθίστανται υπερβολικά περίπλοκες με την προσθήκη διαρκώς νέων στοιχείων και προϋποθέσεων, η νομολογία αγγίζει τα όριά της: μπορεί να αφαιρέσει κάποιες συγκεκριμένες περιττολογίες, αλλά, εφόσον έχει ως σημείο αφετηρίας συγκεκριμένες υποθέσεις που δεν καλύπτουν το σύνολο των περιπτώσεων και πτυχών τις οποίες έχουν διαμορφώσει οι προηγούμενες αποφάσεις, δεν έχει πάντα τη δυνατότητα να μεταρρυθμίσει τις γενικές γραμμές του οικοδομήματος που κατασκευάσθηκε προοδευτικά. Η διατύπωση μιας γενικής αρχής μπορεί να υπερβεί τη συγκεκριμένη περίπτωση, δεν επιτρέπει όμως τον επανακαθορισμό του γενικού πλαισίου. Η σταδιακή και περιπτωσιολογική προσέγγιση του δικαστή είναι κατάλληλη να συλλάβει και να διαμορφώσει προοδευτικά ένα νομικό καθεστώς (πχ αυτό της ανάκλησης των παράνομων πράξεων) όχι όμως και να το αναμορφώσει ή να το απλουστεύσει.
6.Απέναντι, λοιπόν, σε ένα corpus κανόνων που αναπόφευκτα καθίσταται άκρως περίπλοκο, ο νόμος, με την τάση του προς τη γενικότητα, είναι καταλληλότερος να διευκρινίσει, να επιβάλει και να καταστήσει προσιτό το οικείο νομικό καθεστώς. Το γεγονός ότι η κωδικοποίηση παραλαμβάνει τη σκυτάλη από τη νομολογία και καλείται να συστηματοποιήσει και να διευκρινίσει ήδη διατυπωμένους κανόνες μπορεί να αποδειχθεί ένα άκρως εποικοδομητικό εγχείρημα. Άλλωστε, οι δύο συμβολές (νομολογιακή και νομοθετική) συνδυάζονται και συμπληρώνονται όχι μόνο στο πλαίσιο της χρονικής αλληλουχίας αλλά και λόγω της φύσης εκάστης: ο μεν νόμος είναι προσαρμοσμένος στη διατύπωση κανόνων, η δε νομολογία είναι απείρως καταλληλότερη να ορίσει και να διευκρινίσει έννοιες –όπως, για παράδειγμα, αυτή της (ευμενούς) πράξης που γεννά δικαιώματα ή της πράξης που εκδόθηκε με απατηλή ενέργεια του διοικουμένου– και, κατά συνέπεια, σκόπιμο είναι το κωδικοποιημένο κείμενο να αφήνει χώρο για τη (νομολογιακή) συμπλήρωση, τη διευκρίνιση και τον εμπλουτισμό των νομικών εννοιών που χρησιμοποιεί. Η κωδικοποίηση του νομικού καθεστώτος της ανάκλησης και της κατάργησης των διοικητικών πράξεων στο γαλλικό δίκαιο πραγματοποιήθηκε με τη μέθοδο αυτή.
7. Πράγματι, το καθεστώς αυτό, το οποίο καθορίζεται βασικά από δύο αντίρροπες ιδέες, εξίσου θεμιτές, δηλαδή τον περιορισμό των δυνατοτήτων ανάκλησης προς ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου και τη διεύρυνση των δυνατοτήτων αυτών για να διευκολυνθεί η διοικητική δράση και να ενισχυθεί η αρχή της νομιμότητας με την εξαφάνιση των παράνομων πράξεων, είχε καταστεί ανορθολογικό, λόγω της περιπλοκότητας, της περιπτωσιολογικής προσέγγισης και της έλλειψης συνοχής. Έγινε σαφές ότι η ισορροπία που θεωρήθηκε ότι δημιούργησε η νομολογία Dame Cachet του 1920, η οποία συνέδεσε την προθεσμία ανάκλησης με αυτή της αίτησης ακύρωσης κατά της πράξης, ήταν τελικώς λιγότερο ασφαλής από όσο κρίθηκε αρχικά ή, πάντως, κλονίστηκε από την ποικιλία των διαδικασιών έκδοσης των διοικητικών πράξεων. Ειδικότερα, εδώ και πενήντα χρόνια το νομολογιακό δίκαιο έγινε απείρως περίπλοκο, με την προσθήκη νέων λύσεων, εκάστη των οποίων εμπνέεται από τη μέριμνα περιορισμού της εμβέλειας και των συνεπειών της αμέσως προηγούμενης λύσης. Πράγματι, το 1966, με την απόφαση Ville de Bagneux ο δικαστής άντλησε από τη σχέση μεταξύ προθεσμίας ενδίκου βοηθήματος και προθεσμίας ανάκλησης που καθιέρωσε η νομολογία Dame Cachet απολύτως λογικές αλλά στην πράξη υπερβολικές συνέπειες, κρίνοντας ότι μια απόφαση που δεν έχει δημοσιευθεί μπορούσε, εφόσον δεν είχε αρχίσει να τρέχει η προθεσμία δικαστικής προσβολής της, να ανακληθεί χωρίς χρονικό περιορισμό. Λίγο αργότερα αντιμετωπίσθηκε η νέα, τότε, περίπτωση των σιωπηρών θετικών πράξεων: εφόσον δεν ετίθετο θέμα δημοσίευσής τους, η νομολογία Ville de Bagneux είχε ως αποτέλεσμα τη δυνατότητα χρονικά απεριόριστης ανάκλησης. Για να αποτραπεί η συνέπεια αυτή, που έθιγε την ασφάλεια δικαίου, χωρίς ταυτόχρονα να αποδυναμωθεί η νομολογία που διαμορφώθηκε 3 χρόνια πριν, κρίθηκε, με την απόφαση Eve του 1969, ότι μια σιωπηρή θετική πράξη δεν μπορούσε να ανακληθεί μετά την πάροδο της προθεσμίας που παρασχέθηκε αρχικά στη διοίκηση για να αποφανθεί επί της αίτησης. Ωστόσο, η άποψη ότι η διοίκηση δεν μπορούσε ποτέ να ανακαλέσει παράνομη σιωπηρή απόφαση ήταν υπερβολική: έτσι, με την απόφαση Ministre de l’équipement c/ Roulin και, στη συνέχεια, με το άρθρο 23 του νόμου της 12ης Απριλίου 2000 [loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations], ο οποίος περιορίζει τη νομολογία Eve, έγινε δεκτό ότι η ανάκληση είναι δυνατή εφόσον η στοιχειοθέτηση της σιωπηρής απόφασης συνοδεύθηκε από τη λήψη μέτρων ενημέρωσης των τρίτων, ή, εάν δεν ελήφθησαν τέτοια μέτρα, εντός της προθεσμίας του ένδικου βοηθήματος κατά της απόφασης.
8. ΄Εχει ιδιαίτερη σημασία το γεγονός ότι η επέμβαση του νομοθέτη κρίθηκε αναγκαία στο στάδιο της νομολογίας Eve, πλην όμως η επέμβαση αυτή ήταν απολύτως συγκεκριμένη και οριοθετημένη. Είναι πιθανόν η περίπτωση που αντιμετώπισε ο δικαστής να μην προσφερόταν για πιο φιλόδοξες νομοθετικές παρεμβάσεις ή να ήταν αναγκαίο να αποκτήσει η νομολογία εκ νέου συνοχή και σταθερότητα και, ενδεχομένως, να απλουστευθεί πριν εξελιχθεί σε γραπτό δίκαιο. Όμως, λίγο αργότερα, η απόφαση Ternon του 2001, καθόσον αποσυνέδεσε την προθεσμία ανάκλησης από την προθεσμία άσκησης ενδίκου βοηθήματος, επανέφερε το πρόβλημα και άνοιξε τον δρόμο σε μια απλουστευτική κωδικοποίηση που επισφράγισε τη «συνέργεια» νόμου και νομολογίας για τη δημιουργία νέου δικαίου της ανάκλησης και της κατάργησης των διοικητικών πράξεων.
9. Εκτός από το καθεστώς της ανάκλησης, κατ’ εξοχήν νομολογιακό ήταν και εκείνο των διοικητικών προσφυγών (M. Vialettes/C. Barrois de Sarigny, La fabrique d’un code, RFDA 1/2016, σ. 4[6]). Αφού συγκεντρώθηκε η νομολογία που είναι η κυριότερη πηγή του δικαίου, ιδίως όσον αφορά τις υποχρεωτικές διοικητικές προσφυγές, η δυσκολία που ανέκυψε ήταν η έκταση της κωδικοποίησης : έπρεπε αυτή να καταλάβει το σύνολο των νομολογιακών λύσεων ή να περιοριστεί στους σημαντικότερους κρίκους του καθεστώτος των διοικητικών προσφυγών; Επελέγη η δεύτερη λύση, με το σκεπτικό ότι, όταν φλυαρεί υπέρμετρα, το γραπτό δίκαιο δεν είναι μόνον ακατανόητο, αλλά και μη εξελίξιμο. Η ευελιξία και η πλαστικότητα είναι ακριβώς το πλεονέκτημα του νομολογιακού δικαίου έναντι του γραπτού: έπρεπε, επομένως, να του παραχωρηθεί επαρκής χώρος και μετά την κωδικοποίηση. Τέλος, οι κανόνες που κωδικοποιήθηκαν στα άρθρα L 410-1 επ. διασφαλίζουν τη συνοχή του καθεστώτος των διοικητικών προσφυγών, πράγμα που θα συμβάλει στην ανάπτυξή τους.
10. Προφανώς ένας κώδικας αποτελεί την κατάληξη, ταυτόχρονα όμως και την εκκίνηση, σε καμία δε περίπτωση το τελικό σημείο μιας διαδρομής. Πολλές σελίδες πρέπει να συμπληρωθούν και άλλες να γραφτούν εξ αρχής. Όμως η αποσαφήνιση που συνεπάγεται η σύνταξη ενός κώδικα καθιστά ευχερείς τις μεταγενέστερες βελτιώσεις. «Αναμόρφωση, για να ακολουθήσει μεταρρύθμιση» [«Re-former pour ensuite réformer»] είναι η βασική ιδέα που πρέπει να διαπνέει την κωδικοποίηση κατά τον πρόεδρο Guy Braibant. Επομένως, περισσότερο από οποιοδήποτε κώδικα, ο κώδικας της διοικητικής διαδικασίας και ο κώδικας των σχέσεων μεταξύ του κοινού και της διοίκησης πρέπει να είναι ζωντανά και δυναμικά κείμενα.
11. Ωστόσο, η συμπλήρωση και η διευκρίνιση του γραπτού, κωδικοποιημένου δικαίου με τους νεότερους νομολογιακούς κανόνες, όπως γίνεται αντιληπτή στη Γαλλία, διαφέρει από την αποδυνάμωσή του, όταν ο δικαστής είτε ερμηνεύει τη γραπτή διάταξη contra legem είτε την αγνοεί, όπως φαίνεται ότι συμβαίνει στην απόφαση ΣτΕ 1392/2016, όσον αφορά τη σχέση δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης και ενδικοφανούς διαδικασίας. Όπως επισημαίνει ο καθηγητής Fabrice Melleray, όταν διερωτάται αν το διοικητικό δίκαιο πρέπει να ξαναγίνει νομολογιακό, ισχύουν οι εξής δύο αντίθετες, εκ πρώτης όψεως, διαπιστώσεις: αφενός, το διοικητικό δίκαιο καθίσταται όλο και περισσότερο γραπτό δίκαιο και, αφετέρου, το διοικητικό δίκαιο παραμένει ουσιωδώς νομολογιακό. Στην πρώτη διαπίστωση, η φράση διοικητικό δίκαιο αποδίδει το θετικό δίκαιο, το σύνολο των κανόνων που εφαρμόζονται στην οργάνωση και στη λειτουργία της διοίκησης. Στη δεύτερη διαπίστωση η φράση αναφέρεται στις βασικές έννοιες, στα κριτήρια ερμηνείας και κατανόησης του οικείου δικαιϊκού κλάδου. Το διοικητικό δίκαιο γίνεται γραπτό δίκαιο υπό την έννοια ότι στην πράξη εφαρμόζονται κυρίως γραπτά κείμενα και πολύ λιγότερο νομολογιακές κατασκευές, αλλά, παρά ταύτα, εξακολουθεί να είναι και νομολογιακό, στο μέτρο που για να διδαχθεί και να γίνει κατανοητή η λογική του είναι αναγκαία η μελέτη των αποφάσεων της νομολογίας. Είναι γεγονός ότι η νομολογία τόσο του Conseil d’Etat όσο και του Συμβουλίου της Επικρατείας –σε πολύ μικρότερο βαθμό λόγω της διαφορετικής, σε σχέση με τον ομόλογο γαλλικό θεσμό, θέσης και λειτουργίας του δικαστηρίου αυτού στο πλαίσιο της ελληνικής έννομης τάξης– παρουσιάζει περιόδους, αφενός, έντονης δημιουργικότητας (χαρακτηριστικό παράδειγμα η νομολογία της οικονομικής κρίσης), ακτιβισμού και πρωτοτυπίας και, αφετέρου, σταθερότητας και αυτοσυγκράτησης. Οι διαφοροποιήσεις αυτές οφείλονται κυρίως σε παράγοντες ξένους προς την ίδια τη διοικητική δικαιοσύνη (οικονομικές και πολιτικές συγκυρίες), αλλά και σε παράγοντες που συνδέονται με αυτή, όπως η ενίσχυση των αρμοδιοτήτων της ή ακόμη και η προσωπικότητα ορισμένων μελών της. Έστω και αν, λόγω της θεαματικής αύξησης, κατά τις τελευταίες δεκαετίες, των γραπτών πηγών του διοικητικού δικαίου [T. Larzul, Les mutations des sources du droit administratif, L’Hermès, 1994], η νομολογία εξελίσσεται πρωτίστως –όχι όμως και αποκλειστικά– σε “νομολογία ερμηνείας”, κατά την εύστοχη διατύπωση του D. Labetoulle, δηλαδή επιτρέπει τη διευκρίνιση της έννοιας του γραπτού δικαίου, πράγμα, ωστόσο, που οδηγεί, σε συγκεκριμένες περιστάσεις, τον δικαστή να το «ξαναγράψει» [χαρακτηριστικό παράδειγμα η απόφαση CE sect. 15 juillet 2004, Leroy, AJDA 2004, p. 1923, chron. C. Landais/F. Lenica, η οποία αποδυναμώνει ερμηνευτικά ένα διάταγμα του 1953, επεκτείνοντας στους υπαλλήλους που ζουν σε ελεύθερη συμβίωση την απαγόρευση σώρευσης επιδόματος εγκατάστασης την οποία το διάταγμα περιόριζε, κατά τρόπο εισάγοντα δυσμενή διάκριση, μόνο στους υπαλλήλους που είχαν τελέσει γάμο], συνιστά πάντα ένα βασικό και αναγκαίο δεδομένο. Μολονότι η δημιουργικότητα, η εφευρετικότητα, η τόλμη του δικαστή ποικίλλουν ανάλογα με τις εποχές, υπάρχει, πάντως, μια αδιαμφισβήτητη σταθερά: δεν είναι δυνατόν να μελετηθεί και να εφαρμοστεί με βεβαιότητα και ασφάλεια το γραπτό διοικητικό δίκαιο παρά μόνον αφού ο διοικητικός δικαστής, “που είναι ο αυθεντικός ερμηνευτής του” [M. Troper, Interprétation, in D. Alland/S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, 2003· του ιδίου, La liberté de l’interprète, in L’office du juge, actes du colloque du Sénat, 29 et 30 septembre 2006], διευκρινίσει την έννοια που ο ίδιος κρίνει ότι πρέπει να του αποδοθεί. Στο ίδιο πνεύμα και ο Portalis: «όπως δεν μπορούμε χωρίς νόμους άλλο τόσο δεν μπορούμε χωρίς νομολογία» (Discours préliminaire sur le projet de code civil, in Ecrits et discours juridiques et politiques, PUAM, 1988, σ. 30).
12. Οι κώδικες σημαντικών τομέων του διοικητικού δικαίου, όπως ο κώδικας διοικητικής διαδικασίας, αποτυπώνουν και συστηματοποιούν νομολογιακούς κανόνες (χαρακτηριστικό παράδειγμα, συναφώς, τα άρθρα 13, 14 και 15 του ΚΔΔιαδ για τους κανόνες συγκρότησης, σύνθεσης και λειτουργίας των συλλογικών οργάνων). Ο ρόλος του διοικητικού δικαστή έγκειται στην ερμηνεία τους, ενδεχομένως δε και στη συμπλήρωσή τους. Όπως επισήμανε το 2005 ο R. Denoix de Saint Marc, αντιπρόεδρος του Conseil d’Etat, σχολιάζοντας την απόφαση Association AC! [πρόκειται για τον νομολογιακό περιορισμό του αναδρομικού αποτελέσματος της δικαστικής ακύρωσης], ο Γάλλος διοικητικός δικαστής δεν διστάζει να αναγνωρίσει στον εαυτό του εξουσίες praeter legem και να επιδείξει δημιουργικότητα (AJDA 12/2005, σ. 628 [629]). Η ερμηνεία, όμως, προς πλήρωση κενών δικαίου (praeter legem) διαφέρει ουσιωδώς από την contra legem ερμηνεία γραπτού κανόνα δικαίου και μάλιστα ενός κώδικα ο οποίος, κατ’ουσία, συστηματοποιεί νομολογιακά διατυπωθείσες αρχές, περαιτέρω δε είναι σχετικά πρόσφατος, «οπότε η νομοθετική βούληση εμφανίζεται ακόμη ενεστώσα και ισχυρή» (Κ. Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, σ. 58). Μόνον η ανάγκη άρσης ενδεχόμενης σύγκρουσης της εφαρμοστέας νομοθετικής διάταξης προς κανόνες δικαίου υπέρτερης τυπικής ισχύος θα μπορούσε να δικαιολογήσει μια τόσο δραστική πρωτοβουλία του δικαστή, όχι όμως και η υποτιθέμενη ενίσχυση της αποτελεσματικότητας της διοίκησης με τη σύντμηση σταδίων έκδοσης διοικητικής πράξης τα οποία συνδέονται με θεμελιώδη διαδικαστικά δικαιώματα του πολίτη-διοικουμένου. Ως εκ τούτου, η ερμηνευτική προσέγγιση του Συμβουλίου της Επικρατείας στην απόφαση ΣτΕ 1392/2016 δημιουργεί ερωτηματικά.