Το «ήπιο δίκαιο», αντικείμενο ευθέος ακυρωτικού ελέγχου (CE, ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta international GMBH και Société NC Numericable)
1.Για μια ακόμη φορά στην πρωτοπορία των εξελίξεων, το γαλλικό Conseil d’Εtat ενισχύει και πάλι την έννομη προστασία που παρέχει ο ακυρωτικός δικαστής, αναγνωρίζοντας τη δυνατότητα ευθέος δικαστικού ελέγχου πράξεων του ηπίου δικαίου (droit souple) υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Με δύο αποφάσεις της 21ης Μαρτίου 2016, έκρινε ότι παραδεκτώς ασκήθηκαν οι αιτήσεις ακύρωσης, αφενός, κατά ανακοινωθέντων τύπου ανεξάρτητης διοικητικής αρχής, της Autorité des marchés financiers, με τα οποία η αρχή αυτή καλούσε τους επενδυτές να είναι προσεκτικοί και επιφυλακτικοί σε σχέση με τα επενδυτικά προϊόντα συγκεκριμένου ομίλου εταιριών, και, αφετέρου, κατά τοποθέτησης της αρχής ανταγωνισμού (Autorité de la concurrence), με την οποία η εν λόγω ρυθμιστική αρχή, στο πλαίσιο της παρακολούθησης της εκτέλεσης των αποφάσεών της, εκτίμησε ότι κατέστη άνευ αντικειμένου ένας από τους όρους που είχε θέσει το 2012 για την εξαγορά των TPS και CanalSatellite από τη Vivendi και τον όμιλο Canal Plus (390023).
2.Για να αποφανθεί επί της νομιμότητας των ως άνω πράξεων, ο δικαστής ήλεγξε εν προκειμένω την αρμοδιότητα των δημοσίων αρχών να τις εκδώσουν, την τήρηση των δικαιωμάτων άμυνας και, με διαφορετική ένταση αναλόγως των επίμαχων πράξεων, την ίδια την ορθότητα της εκτίμησης της ανεξάρτητης αρχής. Η πρώτη υπόθεση (368082) αφορούσε τα ανακοινωθέντα τύπου της Autorité des marchés financiers στον διαδικτυακό της τόπο. Με τα ανακοινωθέντα αυτά, η αρχή καλούσε τους επενδυτές να είναι προσεκτικοί όσον αφορά τις επενδύσεις σε ακίνητα που πρότεινε συγκεκριμένη εταιρία, η Fairvesta international GMBH. Η εταιρία αυτή προσέβαλε το εν λόγω ανακοινωθέν τύπου ενώπιον του Conseil d’État. Η δεύτερη υπόθεση αφορούσε την εκτέλεση της απόφασης με την οποία η Autorité de la concurrence είχε, στις 23 Ιουλίου 2012, εγκρίνει την εξαγορά των TPS και CanalSatellite από τη Vivendi και τον όμιλο Canal Plus, υπό ορισμένους όρους. Ο ένας από τους όρους αυτούς, η αποκαλούμενη «injonction 5 (a)», δημιουργούσε δυσκολίες ως προς την εφαρμογή της, λόγω των εξελίξεων του ανταγωνιστικού πλαισίου στην αγορά τηλεοπτικών υπηρεσιών, εξαιτίας της εξαγοράς της SFR από τη Numericable. Ο όμιλος Canal Plus ζήτησε, τότε, διευκρινίσεις από την Autorité de la concurrence ως προς τη σημασία που έπρεπε να αποδοθεί στην εν λόγω «injonction 5(a)» και η αρχή ανταγωνισμού απήντησε ότι εκτιμούσε ότι, εν τοις πράγμασι, μια από τις υποχρεώσεις που απέρρεαν από την εντολή αυτή είχε καταστεί άνευ αντικειμένου. Η εταιρία Numericable προσέβαλε την ως άνω θέση της Autorité de la concurrence, η οποία, πάντως, ουδόλως τροποποιούσε αφεαυτής την «injonction 5(a) που περιλαμβανόταν στην απόφαση του 2012.
3. Και στις δύο υποθέσεις, το Conseil d’État επελήφθη πράξεων του καλούμενου ηπίου δικαίου (droit souple), το οποίο είχε αποτελέσει αντικείμενο της ετήσιας μελέτης του Τμήματος Rapports et Etudes το 2013 : ούτε το ανακοινωθέν τύπου της Autorité des marchés financiers, ούτε η τοποθέτηση της Autorité de la concurrence επί της injonction 5 (a) δημιουργούσαν δικαιώματα ή νομικές υποχρεώσεις για οποιονδήποτε. Οι πράξεις, όμως, αυτές, λόγω της ιδιότητας των συντακτών τους, επηρέασαν ουσιωδώς, εν τοις πράγμασι, τη συμπεριφορά των επιχειρηματιών των σχετικών αγορών, μολονότι αυτοί ουδόλως ήσαν υποχρεωμένοι, από νομική σκοπιά, να ακολουθήσουν την άποψη των εν λόγω αρχών. Μέχρι τότε, οι πράξεις αυτές δεν μπορούσαν να προσβληθούν με ένδικο βοήθημα, εφόσον δεν είχαν καμία έννομη συνέπεια, ακριβέστερα δεν επέφεραν μεταβολή στον εξωτερικό νομικό κόσμο. Με τις δύο αποφάσεις της 21ης Μαρτίου 2016, η Ολομέλεια του Conseil d’État, αφού δέχθηκε το παραδεκτό των αιτήσεων ακύρωσης που άσκησαν οι εταιρίες Fairvesta international GMBH και Numericable, αντιστοίχως, τις απέρριψε ως αβάσιμες.
4. Οι υποθέσεις που έκρινε η δικαιοδοτική Ολομέλεια καταδεικνύουν τη σημασία του droit souple στο πλαίσιο των νέων μορφών και μεθόδων δράσης των δημοσίων φορέων, όπως είχε τονίσει στην προαναφερθείσα μελέτη του το Conseil d’État το 2013. Χωρίς να δημιουργεί, κατά νομική ακριβολογία, νομικές υποχρεώσεις ούτε να χορηγεί νέα δικαιώματα στους χρήστες των υπηρεσιών της, η διοίκηση μπορεί να χρησιμοποιεί τα εργαλεία της επικοινωνίας για να επηρεάσει προς ορισμένη κατεύθυνση ή να αποτρέψει από ορισμένη συμπεριφορά τους επιχειρηματίες και να δημοσιεύει απόψεις ή συστάσεις, οι οποίες δεν έχουν νομική δεσμευτικότητα, αλλά είναι βέβαιο ότι θα εισακουστούν εν τοις πράγμασι και θα τηρηθούν. Το Conseil d’État έκρινε, λοιπόν ότι οι πράξεις αυτές μπορούν να προσβληθούν με αίτηση ακύρωσης σε δύο περιπτώσεις:
- Κατ’ αρχάς, σύμφωνα με πάγια προγενέστερη νομολογία, όταν πρόκειται για γνώμες, συστάσεις, προειδοποιήσεις και τοποθετήσεις οι οποίες θα μπορούσαν, στη συνέχεια, να δικαιολογήσουν την επιβολή κυρώσεων εκ μέρους των ρυθμιστικών αρχών·
- Στη συνέχεια, και εδώ έγκειται η καινοτομία των δύο αποφάσεων του Μαρτίου 2016, όταν η προσβαλλόμενη πράξη μπορεί να προκαλέσει σοβαρές συνέπειες, κυρίως οικονομικής φύσης, ή όταν προορίζεται να επηρεάσει ουσιωδώς τις συμπεριφορές των προσώπων στα οποία απευθύνεται.
5. Υπό το πρίσμα των κριτηρίων αυτών, το Conseil d’État έκρινε ότι οι δύο προσβαλλόμενες πράξεις μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο αιτήσεων ακύρωσης. Προκειμένου για τα ανακοινωθέντα τύπου, το Conseil d’État έκρινε ότι η Autorité des marchés financiers είναι αρμόδια, στο πλαίσιο της ρυθμιστικής αποστολής της, να απευθύνει τέτοιες προειδοποιήσεις στους καταθέτες και στους επενδυτές. Διαπίστωσε ότι το ανακοινωθέν της αρχής δεν περιέχει ανακρίβειες, ότι η αρχή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτίμησης και, αφού απέκρουσε τις αιτιάσεις της εταιρίας, απέρριψε την αίτηση ακύρωσης που άσκησε. Προκειμένου για την τοποθέτηση της Autorité de la concurrence επί της injonction 5(a), το Conseil d’État έκρινε επίσης ότι η αρχή αυτή είναι αρμόδια να μεριμνά για την ορθή εκτέλεση των αποφάσεών της, ιδίως με την τροποποίηση του περιεχομένου μιας εντολής ή μιας επιταγής ανάλογα με την εξέλιξη της σχετικής αγοράς. Ο δικαστής εξέτασε αν οι τα δικαιώματα άμυνας της εταιρίας Numericable είχαν τηρηθεί κατά τη διαδικασία που ακολούθησε η Autorité de la concurrence προκειμένου να διατυπώσει θέση της. Επί της ουσίας, ο δικαστής ήλεγξε πλήρως την ανάλυση της αρχής και την επιβεβαίωσε. Επομένως, απέρριψε την αίτηση ακύρωσης της εταιρίας Numericable.
6.Η βασική σκέψη (considérant de principe) των ως άνω αποφάσεων έχει ως εξής:
«4. …οι γνώμες, οι συστάσεις, οι προειδοποιήσεις και οι τοποθετήσεις των ρυθμιστικών αρχών κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων που τους έχουν ανατεθεί, μπορούν να προσβληθούν ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή όταν έχουν τον χαρακτήρα γενικών και επιτακτικών διατάξεων ή όταν διατυπώνουν ατομικές επιταγές, για την μη τήρηση των οποίων οι αρχές αυτές θα μπορούσαν μεταγενέστερα να επιβάλουν κυρώσεις [έως το σημείο αυτό, παγίωση της νομολογίας CE 11 Octobre 2012, n° 357193, Société Casino Guichard-Perrachon, AJDA 2012, σ. 2373, chron. X. Domino/A. Bretonneau. Mε τις αποφάσεις του Μαρτίου 2016 το Conseil d’Etat προσθέτει τα εξής:]. Οι πράξεις αυτές μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο ενδίκου βοηθήματος, το οποίο ασκείται από διάδικο που δικαιολογεί άμεσο και συγκεκριμένο συμφέρον για την ακύρωσή τους, εφόσον είναι ικανές να παραγάγουν σοβαρές συνέπειες, ιδίως οικονομικής φύσης, ή έχουν ως αντικείμενο να επηρεάσουν ουσιωδώς τις συμπεριφορές των προσώπων στα οποία απευθύνονται. Στην τελευταία περίπτωση, απόκειται στον δικαστή, ο οποίος επιλαμβάνεται σχετικών λόγων ακύρωσης, να εξετάσει τις πλημμέλειες που μπορούν να επηρεάσουν τη νομιμότητα των πράξεων αυτών, λαμβάνοντας υπόψη τη φύση και τα χαρακτηριστικά τους, καθώς και την εξουσία εκτίμησης της ρυθμιστικής αρχής. Στον δικαστή απόκειται επίσης, εφόσον του υποβάλλονται σχετικά αιτήματα, να ασκήσει τις εξουσίες διαταγής (injοnction) που διαθέτει, δυνάμει του τίτλου Ι, livre IX του code de justice administrative» (“Considérant que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation ; qu’il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs d’injonction qu’il tient du titre Ier du livre IX du code de justice administrative”).
7. Όπως συνάγεται από τις προτάσεις που ανέπτυξαν επί των υποθέσεων οι rapporteurs publics S. von Coester και V. Daumas, αντιστοίχως, η εξέλιξη αυτή ήταν, αφενός, επιβεβλημένη και, αφετέρου αναμενόμενη. Ήταν επιβεβλημένη, διότι οι ρυθμιστικές αρχές καταφεύγουν όλο και περισσότερο στα μέσα του ηπίου δικαίου, τα οποία παρουσιάζουν μεγάλες ομοιότητες προς τους κανόνες δικαίου, στο μέτρο που και αυτά αποσκοπούν να τροποποιήσουν και να προσανατολίσουν τις συμπεριφορές των αποδεκτών τους, χωρίς, πάντως, να δημιουργούν αφεαυτών δικαιώματα και υποχρεώσεις. Αντί να ασκεί την εξουσία έκδοσης κανονιστικών πράξεων ή επιβολής κυρώσεων, μια ρυθμιστική αρχή μπορεί να κρίνει προτιμότερο, για την επίτευξη της αποστολής της, να χρησιμοποιήσει μη δεσμευτικά εργαλεία, όπως προειδοποιήσεις προς το κοινό ή συστάσεις προς τους επαγγελματίες, διότι τα εργαλεία αυτά γίνονται ευχερέστερα αποδεκτά και αποδεικνύονται πιο αποτελεσματικά. Κατά συνέπεια, ο διοικητικός δικαστής δεν μπορεί να αγνοήσει αυτή τη μορφή ρύθμισης, με το αιτιολογικό ότι δεν στηρίζεται στη δημιουργία υποχρεώσεων, διότι αυτό θα κατέληγε στο να ασκούν οι ρυθμιστικές αρχές σημαντική εξουσία απαλλαγμένη πλήρως του δικαστικού ελέγχου. Λαμβανομένου υπόψη ότι, όπως επισήμανε ο doyen Carbonnier, «το δίκαιο είναι ευρύτερο του κανόνα δικαίου», το ζήτημα που αντιμετώπισε η δικαιοδοτική ολομέλεια (Assemblée du contentieux) συνοψίσθηκε στο κατά πόσον όφειλε να αναθεωρήσει τα κριτήρια του παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων κατά ορισμένων πράξεων του ηπίου δικαίου (σημειώνεται ότι η δικαιοδοσία του Conseil d’Etat επί των συγκεκριμένων πράξεων της Autorité des marchés financiers που δεν μπορούσαν να θεωρηθούν ατομικές, είχε διαπιστωθεί από το Tribunal des Conflits, με την απόφαση ΤC 16 novembre 2015, Société Fairvesta International GMBH et autres c. AMF, n° C4026).
8. Οι προειδοποιήσεις και συστάσεις των ρυθμιστικών αρχών, που απευθύνονται στους δυνάμει επενδυτές, εντάσσονται σε μια μορφή ρύθμισης «δια της διαφάνειας», ή, όπως την αποκαλούν οι βρετανικές (Financial Conduct Authority) και αμερικανικές αρχές (Securities and Exchange Commission), αλλά και η Autorité européenne de régulation des marchés financiers, “sunshine regulation”. Με την έκδοση ανακοινωθέντων και προειδοποιήσεων προς το κοινό, εφιστούν την προσοχή των επενδυτών σε σχέση με χρηματοοικονομικές τεχνικές ή επενδυτικά προϊόντα που παρουσιάζουν κινδύνους, υπενθυμίζοντας τις αναγκαίες προφυλάξεις. Τα ανακοινωθέντα αυτά, τα οποία δημοσίευε συστηματικά και η γαλλική Autorité des marchés financiers, είχαν αισθητά οικονομικά αποτελέσματα, αφού προφανώς επηρέαζαν τη συμπεριφορά των επενδυτών και των επιχειρηματιών, όχι όμως και έννομα αποτελέσματα (σε αντιδιαστολή, για παράδειγμα, με τις προειδοποιήσεις που εκδίδει η Autorité de contrôle prudential [Αρχή προληπτικής εποπτείας των τραπεζών], βάσει του άρθρου L 612-30 του Code monétaire et financier, σε περίπτωση παράβασης των σχετικών επαγγελματικών κανόνων [CE 28 juillet 2011, Société crédit immobilier de France]). Στο παρόν στάδιο εξέλιξης της γαλλικής νομολογίας, το γεγονός ότι τα ανακοινωθέντα αυτά προκαλούσαν βλάβη (grief) στις αιτούσες εταιρίες λόγω των οικονομικών συνεπειών τους δεν αρκούσε για να κριθεί παραδεκτή η αίτηση ακύρωσης κατά των σχετικών προειδοποιήσεων, οι οποίες στερούνταν εννόμου αποτελέσματος. Για τον λόγο αυτόν, ενόψει ενδεχόμενης μεταστροφής της νομολογίας, των σχετικών ενδίκων βοηθημάτων επελήφθη ο ανώτατος δικαιοδοτικός σχηματισμός του Conseil d’Etat.
9. Όπως προαναφέρθηκε, η εξέλιξη της νομολογίας, εκτός από επιβεβλημένη ήταν και αναμενόμενη, όπως συνάγεται από την προοδευτική αλλαγή στάσης του Δικαστηρίου έναντι των πράξεων των ρυθμιστικών αρχών. Παραδοσιακά, βεβαίως, οι συστάσεις και οι τοποθετήσεις δεν ήσαν δεκτικές δικαστικής προσβολής εφόσον δεν δημιουργούσαν δικαιώματα και υποχρεώσεις. «Ο κανονιστικός (décisoire) χαρακτήρας της πράξης απορρέει από την τροποποίηση που επιφέρει στον νομικό κόσμο (ordonnancement juridique): το γεγονός ότι προκαλεί βλάβη (faire grief) σε ένα διοικούμενο δεν αρκεί για να μπορεί αυτός παραδεκτώς να ασκήσει αίτηση ακύρωσης, εφόσον η εν λόγω πράξη δεν μεταβάλλει τη νομική του κατάσταση» (έτσι η M. Laroque στις προτάσεις της για την απόφαση CE 27 mai 1987, Laboratoires Goupil, 83292). Προοδευτικά όμως, το Conseil d’Etat άρχισε να εξαρτά το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης κατά μιας πράξης όχι μόνον από το αντικείμενό της αλλά και από τα αποτελέσματά της. Στο πνεύμα αυτό, κρίθηκε παραδεκτή αίτηση ακύρωσης κατά συστάσεων γενικής ισχύος που δεν τροποποιούν μεν την έννομη τάξη, αφού δεν δημιουργούν νέο κανόνα δικαίου, πλην όμως έχουν συνταχθεί κατά τρόπο επιτακτικό (όπως για παράδειγμα οι συστάσεις της γνωστής Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité [Halde], βλ. συναφώς CE 13 juillet 2007, Société Editions Tissot). Το κριτήριο της «επιτακτικής διατύπωσης» συνοδεύθηκε από την ανάλυση των εξουσιών του συντάκτη της σύστασης, με έμφαση στο πραγματικό περιεχόμενο της επίδικης πράξης: λαμβανομένου υπόψη του ρόλου της ρυθμιστικής αρχής, οι θέσεις της μπορούν να έχουν νομικά αποτελέσματα. ΄Ετσι, κρίθηκε παραδεκτή η αίτηση ακύρωσης κατά της έκθεσης του Conseil national de l’ordre des medecins (Εθνικό Συμβούλιο του Ιατρικού Συλλόγου) που δέχεται ότι μια πρακτική αντιβαίνει στην ιατρική δεοντολογία, «λόγω της επιτακτικής διατύπωσης της έκθεσης και της αποστολής που έχει ανατεθεί στο Εθνικό Συμβούλιο του Ιατρικού Συλλόγου για την εφαρμογή των αρχών της ιατρικής δεοντολογίας» (CE 17 novembre 2010, Syndicat francais des osteopaths, 332771). Ομοίως, κρίθηκε παραδεκτή η αίτηση ακύρωσης κατά των συστάσεων περί των ορθών πρακτικών της Haute Autorité de Santé, για τον μοναδικό λόγο ότι είναι καθοριστικές για την εκτίμηση των δεοντολογικών υποχρεώσεων των επαγγελματιών υγείας. Πάντως, στην απόφαση CE 27 avril 2011, Association pour une formation médicale indépendante (dite Formindep), το Δικαστήριο δεν εξέτασε ούτε την τυχόν επιτακτική διατύπωση της σύστασης ούτε τις εξουσίες της Haute Autorité de Santé. Διαπίστωσε απλώς ότι η σύσταση μπορεί να παραγάγει έννομες συνέπειες για τους επαγγελματίες υγείας, λόγω της υποχρέωσης που υπέχουν, δυνάμει του κώδικα δημόσιας υγείας, να εξασφαλίζουν στον ασθενή περίθαλψη που στηρίζεται στα δεδομένα της ιατρικής επιστήμης, όπως αυτά απορρέουν ιδίως από τις εν λόγω συστάσεις περί των ορθών πρακτικών. Η λύση αυτή επιβεβαιώθηκε με την απόφαση της 23ης Δεκεμβρίου 2014, Association lacanienne internationale, 362053, σχετικά με τις ενδείξεις για την θεραπεία του αυτισμού. Ομοίως, κρίθηκε παραδεκτή, με την απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 2015, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, (374022), η αίτηση ακύρωσης κατά της τοποθέτησης (prise de position) της Autorité de régulation des activités ferroviaires ως προς τις εσωτερικές συνδέσεις μιας διεθνούς σιδηροδρομικής γραμμής, ενόψει των συνεπειών της γνώμης αυτής για την άσκηση, εκ μέρους της αρχής που διοργανώνει τις μεταφορές, της εξουσίας της να περιορίσει ή να απαγορεύσει τις συνδέσεις αυτές. Επομένως, είναι προφανές ότι ο δικαστής επιλαμβάνεται αποφάσεων που δεν τροποποιούν τον εξωτερικό νομικό κόσμο, δηλαδή ενδίκων βοηθημάτων κατά πράξεων του ηπίου δικαίου, μόνον όμως λόγω των, έστω, έμμεσων νομικών αποτελεσμάτων τους. Στο πνεύμα αυτό, στήριξε το απαράδεκτο αίτησης ακύρωσης κατά μιας ανάλυσης της Autorité de contrôle prudential στο γεγονός ότι «δεν παράγει αφεαυτής κανένα έννομο αποτέλεσμα» (28 septembre 2011, Société Alsass et autres, 349820). Περαιτέρω, με τις αποφάσεις της 11ης Οκτωβρίου 2012 Société ΙTM Entreprises και Société Casino Guichard-Perrachon, σχετικά με τις θέσεις και τις συστάσεις της Autorité de concurrence, έκρινε ότι, παρά τις οικονομικές συνέπειές τους, δεν συνιστούν βλαπτικές αποφάσεις (décisions faisant grief), εκτός εάν έχουν τον χαρακτήρα γενικών και επιτακτικών διατάξεων ή ατομικών επιταγών, για τη μη τήρηση των οποίων η Autorité θα μπορούσε μεταγενέστερα να επιβάλει κυρώσεις. Η θεωρία επέκρινε τις αποφάσεις αυτές, λόγω της δικαστικής ασυλίας που παρέχουν σε σημαντική και ευρεία κατηγορία πράξεων των ρυθμιστικών αρχών (P. Idoux, L’absence de justiciabilité des avis et recommandations de l’Autorité de la concurrence, Revue juridique de l’économie publique, n° 708, mai 2013· X. Domino/A. Bretonneau, Miscellanées contentieuses, AJDA 2012, σ. 2373· L. Calendri, La nature juridique et le régime contentieux des avis de l’Autorité de la concurrence, apport d’une jurisprudence récente, RDP, 2013, σ. 771).
10. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω επικρίσεων, αλλά και της νομολογίας σχετικά με τα μέτρα εσωτερικής τάξης, η οποία εξαρτά το παραδεκτό των ενδίκων βοηθημάτων όχι από τον χαρακτήρα απόφασης που έχει το μέτρο (caractère décisoire), ο οποίος δεν αμφισβητείται, αφού το μέτρο αυτό έχει ούτως ή άλλως έννομα αποτελέσματα, αλλά από τη σημασία και την ένταση των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων (βλ. προτάσεις G. Pellissier, concl. sur CE 25 septembre 2015, n° 372624, Mme B., RFDA 6/2015, σ. 1107· www.prevedourou, Νομολογιακές διευκρινίσεις σχετικά με τα μέτρα εσωτερικής τάξης. Διεύρυνση των κριτηρίων της έννοιας και ενίσχυση της έννομης προστασίας. Βλ. και την εξαιρετική ανάλυση του B. Defoort, L’ordre intérieur à bout de soufflé, note sous CdE, Section, 25 septembre 2015, n° 372624, Mme B, σ. 75), οι rapporteurs publics κάλεσαν το Conseil d’Etat να αναθεωρήσει την κλασική προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης και να δεχτεί την ενδικασιμότητα των πράξεων του ηπίου δικαίου, λαμβανομένου υπόψη του εύρους των αποτελεσμάτων τους, προκειμένου να μην αφήσει «στο περιθώριο» της έννομης προστασίας πράξεις που έχουν συγκεκριμένες έννομες συνέπειες, ενίοτε πολύ σημαντικές, οι οποίες δεν είναι δυνατόν να αξιολογηθούν παρεμπιπτόντως στο πλαίσιο συγκεκριμένων ατομικών διαφορών των οποίων επιλαμβάνεται ο δικαστής». Σημειώνεται ότι την «ανάγκη δικαστικού ελέγχου των πράξεων ηπίου δικαίου» είχαν τονίσει και οι ίδιες οι ρυθμιστικές αρχές στο πλαίσιο των συνεντεύξεων που διεξήγαγε το τμήμα Rapport et Etudes του Conseil d’Etat κατά την προετοιμασία της Έκθεσης για το ήπιο δίκαιο του 2013, οι οποίες επιθυμούν να έχουν σαφέστερες ενδείξεις ως προς τα όρια που οφείλουν να τηρούν (Εtude annuelle, 2013, σ. 174). Σε τελική ανάλυση, εκτός από την άσκηση της ρυθμιστικής εξουσίας, οι αρχές αυτές είναι υπεύθυνες για τη διαμόρφωση του ίδιου του δικαίου της ρύθμισης που συνδέεται άρρηκτα με την εξουσία αυτή: οι ίδιες οι ρυθμιστικές αρχές συντάσσουν κατευθυντήριες αρχές που δεσμεύουν τη δική τους εξουσία. Εννοείται ότι ο δικαστικός έλεγχος δεν μπορεί να καλύπτει κάθε πράξη του ηπίου δικαίου, δεδομένου ότι η τακτική αυτή θα αποδυνάμωνε τη διαφορά μεταξύ «σκληρού» και ηπίου δικαίου και θα περιόριζε την εφαρμογή των ευέλικτων και αποτελεσματικών εργαλείων του ηπίου δικαίου κατά την άσκηση της ρυθμιστικής εξουσίας. Οι rapporteurs publics πρότειναν μάλιστα δύο περιορισμούς ως προς την παρέκκλιση από τα κριτήρια παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης κατά το κοινό δίκαιο: η παρέκκλιση αφορά, πρώτον, μόνο τις πράξεις των ρυθμιστικών αρχών και, δεύτερον, μόνον αυτές που παράγουν σημαντικά αποτελέσματα. Η παρέκκλιση ως προς τις πράξεις των ρυθμιστικών αρχών δικαιολογείται, στο μέτρο που η ρύθμιση αποτελεί, κατά τη διατύπωση του καθηγητή G. Timsit, νέα και αυτόνομη μορφή κανονιστικότητας (G. Timsit, Normativité et régulation, Cahiers constitutionnels, n° 21, janvier 2007). Δεδομένου ότι οι ρυθμιστικές αρχές προκρίνουν μη δεσμευτικές μεθόδους δράσης και παρέμβασης, είναι αναγκαίο να διαμορφωθούν νέα κριτήρια δικαστικού ελέγχου, πρόσφορα για τις νέες μορφές πράξεων. Επομένως, εφόσον οι προειδοποιήσεις ή οι οχλήσεις κρίνονται προτιμότερες από τις κυρώσεις, δεν μπορεί η δημοσίευση μιας προειδοποίησης ή όχλησης να αποτελεί μέσον καταστρατήγησης των διαδικαστικών τύπων που απαιτούνται για την επιβολή κύρωσης. Σημασία πρέπει να αποδοθεί στην ίδια την αποστολή ρύθμισης μιας οικονομικής δραστηριότητας, ανεξαρτήτως των μέσων που διαθέτει και εφαρμόζει συναφώς η ρυθμιστική αρχή. Η ρύθμιση δεν απαιτεί, κατ’ ανάγκη, την απειλή κυρώσεων: αντίθετα μπορεί να αρκεί συναφώς η αποκάλυψη των κινδύνων που εγκυμονούν ορισμένες συμπεριφορές για τη συμμόρφωση του οικονομικού φορέα στους κανόνες που διέπουν τη συγκεκριμένη δραστηριότητα. Θα μπορούσε, μάλιστα, να θεωρηθεί ότι η κύρωση καταδεικνύει την αποτυχία της ρύθμισης! Επομένως, ορισμένες θέσεις και συστάσεις των ρυθμιστικών αρχών είναι βλαπτικές και πρέπει να προσβάλλονται δικαστικώς, λόγω, αφενός, της προέλευσής τους από αρχές στις οποίες έχει ανατεθεί η ρύθμιση και , αφετέρου, της αυθεντίας των αρχών αυτών στον συγκεκριμένο τομέα, πράγμα που δεν θα ίσχυε για αντίστοιχες θέσεις ή συστάσεις υπουργών ή ιδιωτών, έστω και με ειδικές γνώσεις. Έτσι, κρίθηκε ότι η εξαγγελία, σε ομιλία του Πρωθυπουργού, περί μεταφοράς της έδρας δημοσίου ιδρύματος εμπορικού και βιομηχανικού χαρακτήρα, «στερείται παντελώς άμεσου νομικού αποτελέσματος» και δεν εμπεριέχει απόφαση δεκτική δικαστικής προσβολής με αίτηση ακύρωσης (CE 5 octobre 2015, Comite d’entreprise du siege de l’Ifremer et autres, RFDA 6/2015, σ. 1115). Σημειώνεται, πάντως, ότι ο rapporteur public είχε καλέσει το Δικαστήριο να ασκήσει τον έλεγχό του «για παιδαγωγικούς σκοπούς» και να ακυρώσει την «απόφαση» λόγω αναρμοδιότητας του Πρωθυπουργού, καθόσον δεν ασκούσε εποπτεία στο ως άνω ίδρυμα, έστω και αν οι ακυρώσεις λόγω αναρμοδιότητας καταλήγουν συχνά στην έκδοση αποφάσεων ομοίου περιεχομένου από τις αρμόδιες, πλέον, αρχές.
11. Περαιτέρω, η παρέκκλιση από τα κλασικά κριτήρια παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων δικαιολογείται μόνο για τις πράξεις των ρυθμιστικών αρχών που έχουν σημαντικά αποτελέσματα. Με άλλα λόγια, αν και όλες οι πράξεις του ηπίου δικαίου αποσκοπούν στον επηρεασμό των συμπεριφορών των αποδεκτών τους (όπως άλλωστε και οι δεσμευτικές νομικές πράξεις), ο δικαστικός έλεγχος θα πρέπει να καλύπτει μόνον όσες παράγουν σημαντικά αποτελέσματα. Δεδομένου ότι πρόκειται για άσκηση ρυθμιστικής εξουσίας, τα αποτελέσματα αυτά θα είναι πρωτίστως οικονομικής φύσης. Ενδέχεται βεβαίως τα αποτέλεσμα των ως άνω πράξεων να θίγουν τη φήμη συγκεκριμένων επιχειρήσεων. Στην περίπτωση αυτή, όμως, οι θιγόμενες επιχειρήσεις έχουν άλλα μέσα έννομης προστασίας: μπορούν να ζητήσουν τη διόρθωση ή την ανάκληση των σχετικών τοποθετήσεων ή ανακοινωθέντων της ρυθμιστικής αρχής και να προσβάλουν, στη συνέχεια, με αίτηση ακύρωση τη ρητή ή σιωπηρή άρνησή της.
12. Όσον αφορά τα οικονομικής φύσης αποτελέσματα, αυτά γίνονται, κατά κανόνα, αντιληπτά εκ των υστέρων. Επομένως, απαιτείται η πάροδος κάποιου χρόνου για να εκτιμηθούν και να στηρίξουν τη δικαστική προσβολή της πράξης που τα προκάλεσε, πράγμα που δημιουργεί το πρόβλημα της προθεσμίας προσβολής τους. Κατά την rapporteur public, S. von Coester, εναρκτήριο σημείο της προθεσμίας δεν μπορεί να είναι η ημερομηνία ανάρτησης των σχετικών πράξεων στον δικτυακό τόπο της οικείας αρχής (CE 25 novembre 2015, Société Gibmedia, n° 383482), διότι εν προκειμένω δεν αρκεί η γνώση που αποκτούν οι αποδέκτες της πράξης (παραδοσιακό κριτήριο της δημοσιότητας της πράξης), αλλά θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η δυνατότητα των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων να εντοπίσουν τα σοβαρά αποτελέσματα της πράξης τα οποία τους προκαλούν βλάβη. Επομένως, θα πρέπει να διατηρείται η δυνατότητα άσκησης αίτησης ακύρωσης για όσο χρόνο οι πράξεις αυτές παραμένουν αναρτημένες στην ιστοσελίδα της εκάστοτε ρυθμιστικής αρχής. Όσον αφορά το έννομο συμφέρον, αυτό καλύπτει όχι τους αποδέκτες των σχετικών ανακοινωθέντων, δηλαδή τα πρόσωπα (εν προκειμένω επενδυτές) των οποίων τη συμπεριφορά αποσκοπούν να επηρεάσουν, αλλά τις επιχειρήσεις που κατονομάζονται στα ανακοινωθέντα και θα υποστούν βλάβη από την αλλαγή συμπεριφοράς των επενδυτών. Δεδομένου, μάλιστα, ότι πρόκειται για πράξεις που δεν έχουν κανονιστικό χαρακτήρα, το έννομο συμφέρον που δικαιολογεί τη δικαστική προσβολή τους θα πρέπει να πληροί τρεις προϋποθέσεις: η βλάβη που η πράξη προξενεί στον αιτούντα θα πρέπει να είναι αρκούντως ειδική, άμεση και βέβαιη.
13. Μετά τον έλεγχο των αποτελεσμάτων της πράξης, που είναι αναγκαίος για το παραδεκτό του ενδίκου βοηθήματος, θα πρέπει να προσδιοριστεί και ο κατ’ ουσίαν έλεγχος του δικαστή, ο οποίος αφορά το κατά πόσον η ρυθμιστική αρχή ενήργησε σύννομα. Δεδομένου ότι αντικείμενο του ελέγχου είναι πράξεις του ηπίου δικαίου και όχι κατά κυριολεξία «εκτελεστές πράξεις των διοικητικών αρχών», ο δικαστής δεν μπορεί να υποκαταστήσει τη ρυθμιστική αρχή, δηλαδή να εγκαθιδρύσει ένα επιπλέον επίπεδο ρύθμισης. Ελέγχει βεβαίως την αρμοδιότητα της αρχής προς έκδοση της συγκεκριμένης πράξης, την τήρηση των διαδικαστικών κανόνων που οφείλει να εφαρμόζει βάσει του καταστατικού της και, σε περίπτωση σιωπής των σχετικών κειμένων, των γενικών αρχών του δικαίου, τη συμβατότητα της σχετικής πράξης προς τον νόμο και το δίκαιο της Ένωσης καθώς και την κατάχρηση εξουσίας. Όσον αφορά την ένταση του ελέγχου, διαφέρει ανάλογα με την ελεγχόμενη πράξη. Στην περίπτωση των ανακοινωθέντων τύπου της Autorité des marchés financiers (υπόθεση Fairvesta), το Δικαστήριο περιορίσθηκε στον οριακό έλεγχο (contrôle restreint) της πρόδηλης πλάνης εκτίμησης (erreur manifeste d’appréciation). Αντίθετα, στην περίπτωση της τοποθέτησης της Autorité de la concurrence (υπόθεση société NC Numéricable), εκτός από την αρμοδιότητα της αρχής ανταγωνισμού και τη νομιμότητα της διαδικασίας, άσκησε πλήρη έλεγχο της εκτίμησης της αρχής (contrôle normal). Ακολούθησε συναφώς την προσέγγιση του rapporteur public V. Daumas, ο οποίος (διαφωνώντας ως προς το σημείο αυτό με την S. von Coester, rapporteur public στην υπόθεση Fairvesta) υποστήριξε ότι δεν είναι δυνατόν να υιοθετηθεί ο ίδιος βαθμός ελέγχου για όλες τις πράξεις του ηπίου δικαίου που θα κληθεί να ελέγξει ο δικαστής. Όπως ακριβώς στο πλαίσιο των διαφορών που απορρέουν από τις εκτελεστές πράξεις (αποφάσεις) των ρυθμιστικών αρχών υιοθετούνται διαφορετικές λύσεις αναλόγως του περιθωρίου εκτίμησης που διαθέτει σε κάθε περίπτωση η αρχή δυνάμει των νομοθετημάτων που διέπουν τη δράση της, της φύσης των προσβαλλόμενων αποφάσεων και του περιεχομένου των ζητημάτων που εγείρουν οι αιτούντες, η ίδια στάση θα πρέπει να τηρηθεί και ως προς τον έλεγχο των πράξεων του ηπίου δικαίου που εκδίδουν οι αρχές αυτές (βλ. σημείο 47 των προτάσεων του V. Daumas).
14. Είναι ενδιαφέρον ότι ο V. Daumas προτείνει, κατ’ουσίαν, τη δημιουργία ενός νέου τύπου αίτησης ακύρωσης που θα απορροφήσει το κλασικό ακυρωτικό ένδικο βοήθημα του κοινού δικαίου, αφού θα ασκείται παραδεκτώς και κατά πράξεων που δεν έχουν τον χαρακτήρα απόφασης, δεν περιέχουν δηλαδή επιταγή, άδεια ή απαγόρευση. Αναγνωρίζει, πάντως, ότι το «άνοιγμα» της αίτησης ακύρωσης σε πράξεις του ηπίου δικαίου θα πρέπει να τηρεί αυστηρά ένα μέτρο: να καλύπτει τις πράξεις των ρυθμιστικών αρχών κατά την άσκηση της ρυθμιστικής εξουσίας τους όταν αυτές σκοπούν στον ουσιαστικό επηρεασμό των συμπεριφορών ή όταν μπορούν να παραγάγουν σημαντικά οικονομικά αποτελέσματα. Είναι προφανές ότι πολλοί οικονομικοί φορείς θα επιχειρήσουν να εκμεταλλευθούν το άνοιγμα αυτό, όχι για να διασφαλίσουν τον δικαστικό έλεγχο των πράξεων των ρυθμιστικών αρχών, αλλά για να δημιουργήσουν αβεβαιότητα ως προς το βάσιμο της δράσης της και να κλονίσουν τα αποτελέσματα που οι πράξεις αυτές μπορεί να έχουν στη συμπεριφορά του κοινού. Περαιτέρω, ο ίδιος ο δικαστής θα πρέπει να αντισταθεί στον πειρασμό να μετουσιωθεί σε δικαστή-ρυθμιστή (juge-régulateur). Εκτός του ότι δεν διαθέτει τα ίδια μέσα με τη ρυθμιστική αρχή, δεν έχει ούτε τις ίδιες αρμοδιότητες ούτε, κυρίως, την ίδια αποστολή. Επομένως, θα πρέπει να περιορίζεται στον έλεγχο (ενδεχομένως πλήρη [contrôle normal]) της νομιμότητας της συγκεκριμένης πράξης της ρυθμιστικής αρχής, οριοθετώντας αυστηρά τη δικονομική συζήτηση, από τη σκοπιά τόσο του εννόμου συμφέροντος όσο και των λόγων ακύρωσης, και όχι να υποκαθιστά τις οικονομικές εκτιμήσεις που εκφέρει η αρχή ως προς τη συνολική κατάσταση που αποτελεί αντικείμενο της προσβαλλόμενης ρύθμισης (εξαιρετικά οξυδερκείς και εύστοχες οι αναλύσεις και οι διακρίσεις του V. Daumas, ο οποίος προτείνει μάλιστα τη δημιουργία προσφυγής πλήρους δικαιοδοσίας αντικειμενικού χαρακτήρα, με αντικείμενο την ακύρωση της πράξης [plein contentieux objectif d’annulation]. Στην ουσία, θα πρόκειται για ειδικό βοήθημα πλήρους δικαιοδοσίας [plein contentieux particulier], όμοιο με την αίτηση ακύρωσης, με βασική διαφορά την υποχρεωτική παράσταση δικηγόρου).
15. Όσον αφορά την αντιμετώπιση του ζητήματος στην ελληνική έννομη τάξη, το Συμβούλιο της Επικρατείας ασχολήθηκε κυρίως με τις κατευθυντήριες γραμμές που εκπονούν διάφορες αρχές (συλλογικά όργανα ή, κυρίως ρυθμιστικές αρχές) για την οριοθέτηση της άσκησης της διακριτικής τους ευχέρειας. Διατύπωσε, συναφώς, ως γενική αρχή του δικαίου, τη δυνατότητα αυτοδέσμευσης του διοικητικού οργάνου κατά την ενάσκηση της κατά νόμο διακριτικής του ευχέρειας, με τον εκ των προτέρων καθορισμό εύλογων και αντικειμενικών κριτηρίων, εφαρμοστέων σε κάθε εξατομικευμένη περίπτωση. Ειδικότερα, έχει γίνει δεκτό ότι, «κατά γενικήν αρχήν του διοικητικού δικαίου, είναι επιτρεπτός ο κατ’ αυτοδέσμευσιν της διοικήσεως ορισμός από αυτήν κριτηρίων ως προς τον τρόπον ασκήσεως της παρασχεθείσης υπό του νόμου εις αυτήν διακριτικής εξουσίας, όταν ο νόμος δεν περιέχει πρόβλεψιν περί τούτων, προς διασφάλισιν της τηρήσεως ενιαίου μέτρου κρίσεως, αλλά και της καθ’ ομοιόμορφον τρόπον εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητος, κατά την εκάστοτε ενάσκησιν αυτής αρμοδιότητος. Τα δε κατ’ αυτοδέσμευσιν της διοικήσεως τιθέμενα κριτήρια ασκήσεως της διακριτικής της εξουσίας επιβάλλεται να είναι σύννομα, ανταποκρινόμενα εις τον σκοπόν του νόμου, χάριν του οποίου παρέχεται εις την διοίκησιν διακριτική εξουσία. Το σύννομον δε των ούτω τιθεμένων κριτηρίων ασκήσεως διακριτικής εξουσίας υπόκειται εις τον έλεγχον του ακυρωτικού δικαστού, εξ αφορμής της προσβολής ατομικής διοικητικής πράξεως, προβαινούσης εις λήψιν υπ’ όψιν τών κριτηρίων τούτων κατά την ενάσκησιν της εν λόγω αρμοδιότητος εις συγκεκριμένην περίπτωσιν. Εξ άλλου –και δεδομένου ότι εν προκειμένω δεν πρόκειται περί κανονιστικώς, δυνάμει νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως, θεσπιζομένων και ως εκ τούτου υποχρεωτικώς και ανεξαιρέτως εις κάθε περίπτωσιν τηρητέων προϋποθέσεων διά την άσκησιν δεσμίας αρμοδιότητος – είναι επιτρεπτή η εις συγκεκριμένην περίπτωσιν απόκλισις από τα ούτως τεθέντα κριτήρια διά τον εν γένει τρόπον ασκήσεως της διακριτικής εξουσίας, όταν τούτο επιβάλλει εις την περίπτωσιν αυτήν, λόγω της ιδιαιτερότητός της, η προσήκουσα άσκησις της διακριτικής εξουσίας» (ΣτΕ 614/2008, σκέψη 8˙ έτσι και ΣτΕ 3345/2005, σκέψη 8, ΣτΕ 3650/2005, σκέψη 9, 2121/1999). Την προσέγγιση αυτή ακολούθησε και σε δύο πρόσφατες αποφάσεις του (ΣτΕ 2357/2014 και 4474/2014) όσον αφορά την ανακοίνωση του Συμβουλίου Ιδρύματος του ΑΠΘ με τον τίτλο «Θέσεις του Συμβουλίου Ιδρύματος για τα Κριτήρια Αξιολόγησης των Υποψηφίων Πρυτάνεων του ΑΠΘ», την οποία εξέδωσε το Συμβούλιο ενόψει των πρυτανικών εκλογών και της διαδικασίας προεπιλογής των υποψηφίων. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η ως άνω ανακοίνωση δεν αποτελεί κανονιστική πράξη θέσπισης νέων κριτηρίων για την ανάδειξη των υποψηφίων προς εκλογή πρυτάνεων, διαφορετικών από τα προβλεπόμενα στον νόμο, αλλά μη εκτελεστή πράξη εξειδίκευσης των αορίστων εννοιών του «αναγνωρισμένου κύρους» και της «σημαντικής διοικητικής εμπειρίας», με τις οποίες περιγράφονται στον νόμο (άρθρο 8 παρ. 15 ν. 4009/2011) τα ουσιαστικά κριτήρια που πρέπει να πληρούν οι υποψήφιοι προς εκλογή για τη θέση του Πρύτανη. Η εξειδίκευση αυτή, η οποία συνιστά αυτοδέσμευση του Σ.Ι. για την τήρηση ενιαίου τρόπου κρίσης κατά την άσκηση της αρμοδιότητάς του ως προς την ουσιαστική αξιολόγηση των υποψηφίων, κινήθηκε εντός των ορίων της διακριτικής ευχέρειας που του παρέχει ο νόμος με τη χρήση των ανωτέρω αορίστων εννοιών, δεδομένου ότι αναφέρεται σε εύλογες και αναμενόμενες εκφάνσεις και εφαρμογές των προσόντων του «αναγνωρισμένου κύρους» και της «σημαντικής διοικητικής εμπειρίας», τα οποία πρέπει να διαθέτει ο Πρύτανης ως «ακαδημαϊκός ηγέτης» του οικείου ιδρύματος (βλ. αιτιολογική έκθεση του Ν. 4009/2011).
16. Η ανωτέρω νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, που δεν έχει τύχει ακόμη της δέουσας θεωρητικής ανάλυσης, συμπίπτει με την αναθέρμανση του ενδιαφέροντος για την αντίστοιχη κατηγορία των «οδηγιών» (directives) ή ακριβέστερα «κατευθυντήριων γραμμών» (lignes directrices) της γαλλικής έννομης τάξης που προκάλεσε η προαναφερθείσα μελέτη του τμήματος “Rapports et Etudes” του γαλλικού Conseil d’Etat [Etude annuelle 2013, Le droit souple, La documentation française]. Τη σημασία της εν λόγω κατηγορίας πράξεων και την ανάγκη συστηματοποίησης των εκφάνσεών της ανέδειξε η γνωστή απόφαση του Conseil d’Etat της 11ης Δεκεμβρίου 1970, Crédit foncier de France (concl. Bertrand). Όπως επισημαίνεται στην ανωτέρω πρόσφατη μελέτη, οι κατευθυντήριες γραμμές ανταποκρίνονται στην ανάγκη συγκερασμού, αφενός, της αναγνώρισης διακριτικής ευχέρειας στις διοικητικές αρχές και αφετέρου της αρχής της ισότητας. Η προσφυγή στις κατευθυντήριες γραμμές στηρίζεται σε απολύτως θεμιτές προθέσεις, δηλαδή στην ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου και της προβλεψιμότητας της δράσης της δημόσιας διοίκησης και στη διευκόλυνση του ελέγχου της αιτιολογίας των ατομικών διοικητικών πράξεων, οι οποίες παραπέμπουν στις κατευθυντήριες γραμμές. Πράγματι, στη γαλλική έννομη τάξη, δεν υφίσταται γενική υποχρέωση αιτιολόγησης των διοικητικών πράξεων. Μόνον οι δυσμενείς για τον αποδέκτη τους διοικητικές πράξεις που απαριθμούνται στον νόμο της 11ης Ιουλίου 1979 ή σε ειδικές διατάξεις πρέπει να είναι αιτιολογημένες. Επομένως, η ύπαρξη κατευθυντήριων γραμμών γνωστοποιεί στους διοικούμενους και στον δικαστή τα στοιχεία στα οποία στηρίζονται οι ατομικές διοικητικές πράξεις, πράγμα που διευκολύνει και τον δικαστικό έλεγχο της αιτιολογίας Μερίδα της θεωρίας, πάντως, υποστηρίζει ότι οι εν λόγω πράξεις αποτελούν ατελές υποκατάστατο τόσο των κανονιστικών πράξεων όσο και της αιτιολογίας των ατομικών πράξεων. Πράγματι, εφόσον ο σκοπός των κατευθυντήριων γραμμών είναι η ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι πρόκειται για κανονιστικές πράξεις που πρέπει να δημοσιεύονται προσηκόντως και να αποτελούν το αντικείμενο δικαστικού ελέγχου. Περαιτέρω, η έκδοση κατευθυντήριων γραμμών δεν μπορεί να καλύψει τη θεμελιώδη απαίτηση αιτιολόγησης των διοικητικών πράξεων.
17. Στη γερμανική έννομη τάξη, οι σχετικές πράξεις, οι ermessenslenkende και normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften, έχουν αποτελέσει αντικείμενο διεξοδικής θεωρητικής ανάλυσης ως περιπτώσεις της ευρύτερης κατηγορίας των Verwaltungsvorschriften, δηλαδή των διοικητικών διατάξεων που περιέχουν γενικούς και αφηρημένους κανόνες (Rechtssäze) οι οποίοι δεσμεύουν μεν τη Διοίκηση, όχι όμως άμεσα τους διοικούμενους. Πρόκειται για το λεγόμενο εσωτερικό δίκαιο της Διοίκησης (Innenrecht der Verwaltung). Αν και μερίδα της θεωρίας κατατάσσει τις ανωτέρω διατάξεις στην ευρεία αλλά μη αυστηρά οριοθετημένη κατηγορία του soft law, η κρατούσα γνώμη δέχεται ότι το soft law περιλαμβάνει μη δεσμευτικές κατευθύνσεις, όπως κώδικες δεοντολογίας, οι οποίοι δεν εντάσσονται στις πηγές του δικαίου, σε αντιδιαστολή προς τις Verwaltungsvorschriften.
18. Τόσο στη Γερμανία όσο και στη Γαλλία, σημαντικές πτυχές της προβληματικής που αφορά τις εν λόγω πράξεις, οι οποίες στερούνται μεν εκτελεστού χαρακτήρα πλην όμως ρυθμίζουν σε σημαντικό βαθμό τη δράση της Διοίκησης, έχουν αποτελέσει αντικείμενο συστηματικής θεωρητικής μελέτης και ερμηνείας. Στην Ελλάδα, παρά τη μεγάλη σημασία της ετερόκλητης αυτής κατηγορίας, ιδίως δε την εκτεταμένη χρήση εκ μέρους της Διοίκησης στο πλαίσιο μάλιστα της καταιγιστικής νομοθετικής παραγωγής των τελευταίων χρόνων, η θεωρία δεν έχει ακόμη ασχοληθεί με τη θεματική στο σύνολό της και, πάντως, όχι με το ζήτημα του δικαστικού ελέγχου των σχετικών πράξεων.
Ενδεικτική βιβλιογραφία. Conseil d’Etat, Etude annuelle 2013, Le droit souple, La documentation française· L. Cytermann, Le droit souple, un nouveau regard sur la jurisprudence Crédit foncier de France, RFDA 6/2013, σ. 1119· D. Mockle, Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, LGDJ 1984· M.-C. de Montecler, Le droit souple entre dans le prétoire, AJDA 11/2016, σ. 572· Pontier, L’infra-réglementaire, puissance méconnue, AJDA 22/2014, σ. 1251· E. Untermaier-Kerleo, Le droit souple, un regard circonspect sur la jurisprudence Crédit foncier de France, RFDA 6/2014, σ. 1029· P. Hillbert, An welche Normen ist der Richter gebunden?, JZ 2013, 130· Hill, Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften, NVwZ 1989, σ. 401· Knauff, Der Regelungsverbund: Recht und Soft Law im Mehrebenensystem, 2010· Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1969· Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen, 2005· Schmidt-Aßmann, Die Rechtsverordnung in ihrem Verhältnis zu Gesetz und Verwaltungsvorschrift, in Staaten und Steuern, Festschrift für Klaus Vogel zum 70. Geburtstag, σ. 469.