Συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημοσίου τομέα (άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του Ν. 4412/2016)
Εισήγηση στο συνέδριο ΕΑΑΔΗΣΥ και Ενωσης Διοικητικών Δικαστών (21-23 Νοεμβρίου 2019) με τη θεματική: Δημόσιες συμβάσεις: κρίσιμα θέματα και νεότερες εξελίξεις
1.Μία από τις καινοτομίες των οδηγιών του 2014 ήταν η ένταξη, για πρώτη φορά, στο παράγωγο δίκαιο της ΕΕ, μιας σημαντικής εξαίρεσης από τους εφαρμοστέους στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κανόνες, που μέχρι τότε είχε νομολογιακό έρεισμα. Η εξαίρεση αφορά τις συμβάσεις μεταξύ φορέων ή, κατά τον όρο των οδηγιών, οντοτήτων του δημόσιου τομέα (άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, 28 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και 17 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ). Η προβληματική που αναπτύσσεται έχει ως εξής: Το γεγονός ότι οι συμβαλλόμενοι σε μια συμφωνία είναι οι ίδιοι δημόσιοι φορείς –μάλιστα δε και αναθέτουσες αρχές– δεν αποκλείει από μόνο του την εφαρμογή των κανόνων και αρχών που διέπουν τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων [1]. Δεν υπάρχει γενική εξαίρεση από τους κανόνες δημοσιότητας και ανταγωνισμού στηριζόμενη σε αυστηρώς οργανικό κριτήριο και επιφυλάσσουσα ευνοϊκή μεταχείριση στις συμβάσεις μεταξύ δημόσιων φορέων. Από την άλλη πλευρά, η εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων δεν πρέπει να παρεμποδίζει την ευχέρεια των δημόσιων αρχών να εκτελούν τις αποστολές εξυπηρέτησης του δημοσίου συμφέροντος που τους ανατίθενται χρησιμοποιώντας ίδιους πόρους, συνεργαζόμενες, ενδεχομένως, με άλλες δημόσιες αρχές, και χωρίς την υποχρέωση να απευθυνθούν σε εξωτερικούς οικονομικούς φορείς [2].
2. Εν προκειμένω, λοιπόν, οι βασικές αρχές περί δημοσίων συμβάσεων πρέπει να συγκερασθούν με την ελευθερία οργάνωσης των δημόσιων νομικών προσώπων, η οποία μπορεί ενίοτε να άπτεται και της ίδιας της εθνικής ταυτότητας κράτους μέλους και της συνταγματικής δομής του, αφού συνδέεται με κατανομή ή μεταβίβαση αρμοδιοτήτων μεταξύ δημόσιων αρχών [3]. Στο πνεύμα αυτό, ο δικαστής της Ένωσης, δέχθηκε προοδευτικά τρεις σημαντικές εξαιρέσεις συμβάσεων που συνάπτονται εντός του δημόσιου τομέα από τους κανόνες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες, για λόγους γλωσσικής διευκόλυνσης και απλούστευσης, αλλά ανακριβώς από δογματική σκοπιά, αποδόθηκαν με τον όρο inhouse ανάθεση [4], προσφάτως δε με την ευρύτερη ονομασία συνεργασία δημοσίων φορέων.
3.Κατά χρονολογική σειρά, το Δικαστήριο διαμόρφωσε την ανάθεση in house με την απόφαση Teckal του 1999 [5], όπου δέχθηκε ότι η δημόσια σύμβαση που συνάπτεται μεταξύ, αφενός, ενός οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης και, αφετέρου, ενός προσώπου το οποίο νομικώς διακρίνεται από τον οργανισμό αυτόν (κοινοπραξία αποτελούμενη από αρκετές κοινότητες για τη διαχείριση των υπηρεσιών ενεργείας και περιβάλλοντος) δεν υπάγεται κατ’ εξαίρεση στην οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, μόνον, εάν, πρώτον, ο οργανισμός τοπικής αυτοδιοίκησης ασκεί επί του εν λόγω προσώπου έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών και, δεύτερον αν το πρόσωπο αυτό πραγματοποιεί το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με τον οργανισμό που το ελέγχει. Το 2005, με την απόφαση StadtHalle [6], το Δικαστήριο διευκρίνισε, με υπερβολική ανελαστικότητα, ότι η έστω και κατά μειοψηφία συμμετοχή ιδιωτικής επιχείρησης στο κεφάλαιο εταιρίας στην οποία συμμετέχει και η οικεία αναθέτουσα αρχή αποκλείει τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να ασκεί επί της εταιρίας αυτής έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες. Απέκλεισε έτσι από την εξαίρεση τις συμβάσεις που συνάπτονται με επιχειρήσεις μικτής οικονομίας. Η έννοια της ανάθεσης in house εφαρμόσθηκε, στη συνέχεια, με τη νομολογία Coditel Brabant του 2008 [7], στην περίπτωση ελέγχου που ασκείται στον ανάδοχο φορέα από κοινού από περισσότερες δημόσιες αρχές και μπορεί να χαρακτηριστεί ως ανάλογος [8] με τον έλεγχο που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες. Τέλος, με την απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας του 2009 [9], έγινε δεκτό ότι σύμβαση συνεργασίας μεταξύ δημοσίων φορέων μπορεί να συναφθεί χωρίς τήρηση των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων, υπό την προϋπόθεση, αφενός, ότι αφορά την εκπλήρωση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας κοινής σε όλους τους εν λόγω φορείς και, αφετέρου, ότι η συνεργασία αυτή διέπεται αποκλειστικά από τα στοιχεία και τις επιταγές που προσιδιάζουν την επιδίωξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος.
4. Οι νέες οδηγίες κωδικοποίησαν σε μεγάλο βαθμό τους παραπάνω νομολογιακούς κανόνες 15 ετών, οι οποίοι καθίσταντο όλο και πιο περίπλοκοι με τη διαδοχική προσθήκη νέων πτυχών, παρέχοντας περαιτέρω διευκρινίσεις και ελαστικοποιώντας ορισμένες αυστηρές νομολογιακές λύσεις. Εντελώς σχηματικά και απλουστευτικά, θα μπορούσαν να διακριθούν δύο μεγάλες κατηγορίες συμβάσεων που εξαιρούνται από τους κανόνες περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων, οι συμβάσεις in house (Ι), και οι συμβάσεις συνεργασίες μεταξύ δημοσίων φορέων (ΙΙ), που θα εξετασθούν διαδοχικά
Ι. Οι συμβάσεις in house
5.Όσον αφορά την πρώτη κατηγορία εξαιρέσεων, αφενός, ρυθμίζεται το καθεστώς της κλασικής in house ανάθεσης (Α) και, αφετέρου, αποτυπώνονται οι ειδικότερες μορφές της αντίστροφης κάθετης in house ανάθεσης και του κοινού ελέγχου (Β).
A. Oι κλασικές συμβάσεις in house
6. Στην παράγραφο 1 του άρθρου 12, συστηματοποιούνται οι προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά για την ύπαρξη in house ανάθεσης. Κατά το κείμενο της οδηγίας και του νόμου, που αποτελεί κατά λέξη μεταφορά της, δημόσια σύμβαση που ανατίθεται από μία αναθέτουσα αρχή σε ένα νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας και του νόμου μεταφοράς της, εάν πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις: α) η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί του εν λόγω νομικού προσώπου έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών (κριτήριο του ελέγχου), β) περισσότερο από το 80% των δραστηριοτήτων του ελεγχομένου νομικού προσώπου διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από την ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή (κριτήριο του κύκλου εργασιών) και γ) δεν υπάρχει άμεση ιδιωτική κεφαλαιακή συμμετοχή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων που απαιτούνται από σύμφωνες προς τη Συνθήκη εθνικές διατάξεις και δεν ασκούν αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο (κριτήριο μη συμμετοχής ιδιωτών). Σε νομικό επίπεδο, μια σύμβαση με τα ανωτέρω χαρακτηριστικά δεν συνιστά σύμπτωση αυτόνομων βουλήσεων που αντιπροσωπεύουν χωριστά έννομα συμφέροντα, αλλά ουσιαστικά αποτύπωση ενιαίας βούλησης, δηλαδή της βούλησης του φορέα που ασκεί τον αποφασιστικό έλεγχο. Σε τέτοιες περιπτώσεις, μπορεί να γίνει δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή χρησιμοποιεί δικά της μέσα [10]. «Υπό το καθεστώς in‑house, η αναθέτουσα αρχή δεν συμβάλλεται, από λειτουργικής απόψεως, με διαφορετική οντότητα, αλλά πράττει τούτο, στην πραγματικότητα, με τον εαυτό της, δεδομένης της συνδέσεώς της με την τύποις διακριτή από αυτήν οντότητα. Κατ’ ουσίαν, δεν πρόκειται για σύναψη συμβάσεως, αλλά για απλή εντολή ή ανάθεση, μη δυνάμενη να απορριφθεί από το έτερο “μέρος”, ανεξαρτήτως της μορφής που λαμβάνουν. Οι διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έχουν νόημα μόνο μεταξύ διαφορετικών και ανεξάρτητων οντοτήτων, καθόσον με αυτές επιδιώκεται, ακριβώς, η εγκαθίδρυση μεταξύ αμφοτέρων των οντοτήτων της αναγκαίας εννόμου (ανταλλακτικής) σχέσεως για τη σύναψη συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας υπό όρους ισότητας και όχι ιεραρχικής εξαρτήσεως»[11].
7. Όσον αφορά το κριτήριο του ελέγχου, η νομολογία του ΔΕΕ δέχεται ότι η συνδρομή του συνάγεται από δέσμη πραγματικών δεδομένων, όπως είναι το ύψος του κατεχομένου από την αναθέτουσα αρχή κεφαλαίου [12], η δυνατότητα συγκρότησης των οργάνων διοίκησης, σε κάθε περίπτωση όμως η ουσιώδης επιρροή στη λήψη των αποφάσεών τους [13]. Για παράδειγμα, η τυχόν παρέμβαση διαμεσολαβητή, όπως εταιρίας holding μέσω της οποίας ασκείται η επιρροή της αναθέτουσας αρχής στην ανάδοχο ΑΕ ενδέχεται να αποδυναμώσει την επιρροή της [14]. Η οδηγία και ο νόμος, ακολουθώντας την πάγια νομολογία, διευκρινίζουν ότι η προϋπόθεση του ανάλογου ελέγχου συντρέχει όταν η αναθέτουσα αρχή ασκεί αποφασιστική επιρροή τόσο στους στρατηγικούς στόχους, όσο και στις σημαντικές αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου. Στο ίδιο πνεύμα, το ΕλΣυν επισήμανε ότι η κατοχή του πλειψηφικού πακέτου των μετόχων και η ανάδειξη της πλειοψηφίας των μελών του ΔΣ δεν αρκούν, καθόσον η άσκηση των δικαιωμάτων του κοινού εταιρικού δικαίου δεν συνιστά άσκηση ελέγχου ισοδύναμου προς αυτόν που ασκεί η αναθέτουσα αρχή επί των δικών της υπηρεσιών [15]. Πάντως, η νέα ρύθμιση αμβλύνει το κριτήριο του ελέγχου σε σχέση με την αυστηρή νομολογία του ΔΕΕ, αφού στο δεύτερο εδάφιο του άρθρου 12 παρ. 1 ορίζεται ότι ο έλεγχος μπορεί, επίσης, να ασκείται όχι μόνο από την αναθέτουσα αρχή αλλά και από άλλο νομικό πρόσωπο που ελέγχεται με τον ίδιο τρόπο από την αρχή αυτή.
8. Ως προς το κριτήριο του κύκλου εργασιών, η προϋφιστάμενη νομολογία του ΔΕΕ δεχόταν ότι για την εφαρμογή της εξαίρεσης των in house αναθέσεων θα πρέπει οι υπηρεσίες της ελεγχόμενης επιχείρησης να κατευθύνονται μόνο ή κυρίως στον οργανισμό που την έχει συστήσει και κάθε άλλη δραστηριότητά της να έχει επουσιώδη χαρακτήρα, περιορίζοντας έτσι τη δυνατότητα ταυτόχρονης δραστηριοποίησής της στην αγορά προς αποφυγή στρέβλωσης του ανταγωνισμού [16]. Το ΔΕΕ δεν είχε, πάντως, προσδιορίσει συγκεκριμένο ποσοστό κύκλου εργασιών που θα πρέπει ο ανάδοχος να πραγματοποιεί με τον ελέγχοντα φορέα, δεχόμενο σιωπηρά ως επαρκές όριο το 90% [17]. Το εισαχθέν με την οδηγία και τον νόμο όριο του 80% του κύκλου εργασιών αίρει την ανασφάλεια δικαίου και την ασάφεια της έννοιας του «ουσιώδους μέρους των δραστηριοτήτων». Πάντως, ο καθορισμός του ποσοστού του 80% έχει εγείρει ενστάσεις από τη μεριά της θεωρίας, καθόσον με τον τρόπο αυτό θεσμοθετείται το ενδεχόμενο διατάραξης του ανταγωνισμού και υποκρύπτεται η δυνατότητα παροχής παράνομων κρατικών ενισχύσεων, αφού ο ελεγχόμενος φορέας μπορεί να δραστηριοποιείται και στην ελεύθερη αγορά, προσφέροντας ανταγωνιστικές τιμές σε σχέση με μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις, δεδομένου ότι έχει προηγουμένως εξασφαλίσει υψηλό κύκλο εργασιών μέσω των απευθείας αναθέσεων από τον φορέα που τον ελέγχει.
9. Όσον αφορά το κριτήριο της συμμετοχής ιδιωτών στο κεφάλαιο του αναδόχου, επισημαίνεται ότι η προϋφιστάμενη νομολογία του ΔΕΕ απέκλειε την εφαρμογή της εξαίρεσης των in house αναθέσεων στην περίπτωση οποιασδήποτε ιδιωτικής συμμετοχής, ακόμη και αν η αναθέτουσα αρχή ελάμβανε όλες τις σχετικές αποφάσεις, με το σκεπτικό, αφενός, της εξ ορισμού διάστασης των συμφερόντων μεταξύ δημόσιων και ιδιωτικών φορέων και, αφετέρου, της νόθευσης του ανταγωνισμού και της παραβίασης της αρχής της ίσης μεταχείρισης, κατά το μέτρο που μια τέτοια διαδικασία θα παρείχε σε ιδιωτική επιχείρηση μετέχουσα στο κεφάλαιο δημόσιας επιχείρησης πλεονέκτημα σε σχέση με τους ανταγωνιστές της. Οι διατάξεις της οδηγίας και του νόμου εισάγουν όμως και μια ρωγμή στον περιορισμό της συμμετοχής ιδιωτικού κεφαλαίου. Κατά παρέκκλιση από την προϋφιστάμενη νομολογία, η δυνατότητα in house ανάθεσης παρέχεται ρητώς και σε περιπτώσεις κατά τις οποίες υπάρχει άμεση συμμετοχή συγκεκριμένων ιδιωτικών οικονομικών φορέων στο κεφάλαιο του ελεγχόμενου νομικού προσώπου, η οποία καθίσταται υποχρεωτική μέσω διάταξης του εθνικού δικαίου σύμφωνης με τις Συνθήκες, υπό την προϋπόθεση ότι η συμμετοχή αυτή δεν συνοδεύεται από ελέγχους και αποκλεισμούς και δεν συνεπάγεται αποφασιστική επιρροή στις αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου. Όπως συνάγεται από την αιτιολογική σκέψη 32 της οδηγίας, η εξαίρεση αυτή είναι ειδικά σχεδιασμένη για να ταιριάζει σε ήδη υφιστάμενες διατάξεις του εσωτερικού δικαίου των κρατών μελών. Είναι σαφές ότι παρέχει ευελιξία στις αναθέτουσες αρχές εις βάρος του ανταγωνισμού, καθώς επιτρέπει σε ιδιωτικούς φορείς που ήδη δραστηριοποιούνται αυτοτελώς σε ορισμένη αγορά να γίνονται άμεσα ή έμμεσα αποδέκτες δημοσίων συμβάσεων χωρίς τήρηση των διαγωνιστικών διαδικασιών.
Β. Ειδικότερες μορφές in house ανάθεσης
10. Πέρα από την κλασική in house ανάθεση, στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 12 ρυθμίζονται οι ειδικότερες μορφές της αντίστροφης κάθετης in house ανάθεσης (α) και του κοινού ελέγχου (β).
α) Η αντίστροφη κάθετη (bottom up) και η οριζόντια εσωτερική ανάθεση
11. Κατά την παράγραφο 2, η εξαίρεση των in house αναθέσεων εφαρμόζεται και στην περίπτωση που ένα ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, το οποίο είναι αναθέτουσα αρχή, αναθέτει σύμβαση στην αναθέτουσα αρχή η οποία το ελέγχει (αντίστροφη κάθετη ή bottom up ανάθεση, “bottom-up contract award”) ή σε άλλο νομικό πρόσωπο που τελεί υπό τον έλεγχο της ίδιας αναθέτουσας αρχής («οριζόντια σύμβαση οιονεί αυτεπιστασίας [in house]», «οριζόντια εσωτερική ανάθεση», “contracts between in-house sisters” [18], δηλαδή σύμβαση μεταξύ θυγατρικών εταιριών που τελούν υπό τον κοινό έλεγχο ενός μητρικού φορέα) [19]. Περαιτέρω προϋπόθεση είναι ότι δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο νομικό πρόσωπο στο οποίο ανατίθεται η δημόσια σύμβαση. Παρόλο που η διάταξη δεν προβλέπει ρητά το κριτήριο του κύκλου εργασιών, υποστηρίζεται ότι αυτό πρέπει να συντρέχει και εν προκειμένω, μεταξύ ελεγχόμενου φορέα που αναθέτει τη σύμβαση και της ελέγχουσας αυτόν αναθέτουσας αρχής, όπως και μεταξύ των ελεγχόμενων φορέων και της κοινής οντότητας που τους ελέγχει στην περίπτωση της οριζόντιας ανάθεσης, λόγω της παραπομπής στην παράγραφο 1 [20]. Η δικαιολόγηση της εξαίρεσης στην περίπτωση της οριζόντιας ανάθεσης έγκειται στην παραδοχή ότι οι δύο οντότητες δεν έχουν πραγματική αυτονομία, καθόσον εξαρτώνται από τρίτο φορέα, οπότε η ανάθεση της σύμβασης θα έχει μικρή επίπτωση στον ανταγωνισμό στη σχετική αγορά, καθώς οι δραστηριότητές τους περιορίζονται μεταξύ αυτών και της μητρικής οντότητας [21].
β) Ο κοινός έλεγχος ως ειδική περίπτωση κάθετης in house ανάθεσης
12. Η παράγραφος 3 του άρθρου 12 της οδηγίας και του νόμου 4412/2016 αποτυπώνει την νομολογία του Δικαστηρίου περί in house ανάθεσης στην περίπτωση του κοινού ελέγχου που ασκούν πλείονες αναθέτουσες αρχές σε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου [22]. Κατά τη διάταξη αυτή, μία αναθέτουσα αρχή που δεν ασκεί αυτοτελώς έλεγχο σε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου μπορεί να αναθέσει δημόσια σύμβαση στο εν λόγω πρόσωπο χωρίς να εφαρμόσει τις διατάξεις της οδηγίας, εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) η αναθέτουσα αρχή ασκεί από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές έλεγχο επί του εν λόγω νομικού προσώπου ανάλογο εκείνου που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών, β) περισσότερο από το 80% των δραστηριοτήτων του εν λόγω νομικού προσώπου διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές και γ) δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο. Κατά την ερμηνευτική διάταξη της οδηγίας και του νόμου, η από κοινού άσκηση ελέγχου στοιχειοθετείται εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) τα όργανα λήψης αποφάσεων του ελεγχόμενου νομικού προσώπου απαρτίζονται από εκπροσώπους όλων των αναθετουσών αρχών που συμμετέχουν, β) οι εν λόγω αναθέτουσες αρχές είναι σε θέση να ασκούν από κοινού αποφασιστική επιρροή στους στρατηγικούς στόχους και τις σημαντικές αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου και γ) το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο δεν επιδιώκει συμφέροντα αντίθετα από αυτά των αναθετουσών αρχών που το ελέγχουν. Βασική για την ερμηνεία της διάταξης είναι η απόφαση Econord [23]: «μολονότι, σε περίπτωση προσφυγής πλειόνων δημοσίων αρχών σε κοινό φορέα με σκοπό την ανάθεση σε αυτόν κοινού καθήκοντός τους δημόσιας υπηρεσίας, δεν είναι, βεβαίως, απαραίτητο κάθε μία από τις αρχές αυτές να έχει, μόνη της, ατομική εξουσία ελέγχου επί του φορέα αυτού, ο έλεγχος που ασκείται στον κοινό φορέα από πλείονες δημόσιες αρχές δεν μπορεί να στηρίζεται μόνο στην εξουσία ελέγχου της αρχής που κατέχει την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου του οικείου φορέα και τούτο διότι άλλως θα καθίστατο κενή περιεχομένου η έννοια του κοινού ελέγχου». Ειδικότερα, όταν πλείονες δημόσιες αρχές, με την ιδιότητά τους ως αναθέτουσες αρχές (πχ. ΟΤΑ), ιδρύουν από κοινού φορέα επιφορτισμένο με την εκπλήρωση καθήκοντός τους δημόσιας υπηρεσίας (εταιρία για τη διαχείριση της υπηρεσίας αστικής καθαριότητας), η βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου προϋπόθεση κατά την οποία, προκειμένου να απαλλαγούν από την υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως κατά το δίκαιο της Ένωσης, πρέπει να ασκούν από κοινού έλεγχο επί του φορέα αυτού ανάλογο προς εκείνο που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών πληρούται εφόσον κάθε μία από τις αρχές αυτές συμμετέχει τόσο στο κεφάλαιο όσο και στα όργανα διοικήσεως του εν λόγω φορέα.
ΙΙ. Οριζόντια συνεργασία μεταξύ αναθετουσών αρχών
13. Η δεύτερη ευρεία κατηγορία εξαιρουμένων συμβάσεων αφορά την οριζόντια συνεργασία μεταξύ αναθετουσών αρχών, η οποία ρυθμίζεται διεξοδικά στο άρθρο 12 παρ. 4 της οδηγίας και του Ν. 4412/2016. Στην απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, C-480/06, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι μια σύμβαση διαδημοτικής συνεργασίας με βάση την οποία 4 γερμανικές διοικητικές περιφέρειες ανέθεταν έναντι ανταλλάγματος στην υπηρεσία καθαριότητας ενός Δήμου [24] τη διαχείριση των αποβλήτων τους δεν συνιστά δημόσια σύμβαση εμπίπτουσα στους κανόνες ανάθεσης των οδηγιών. Η δικαιολόγηση της εξαίρεσης έγκειται στο γεγονός ότι οι εμπλεκόμενοι στη σύμβαση δημόσιοι φορείς στηρίζονται στις δικές τους δυνάμεις για την επιτέλεση των σκοπών τους, προσβλέποντας ταυτόχρονα στη συνεργασία άλλων δημόσιων φορέων, χωρίς με τον τρόπο αυτό να διαταράσσουν τον ανταγωνισμό. Στην περίπτωση, πάντως, αυτή, κανένας από τους εμπλεκόμενους φορείς δεν ασκεί σε αντισυμβαλλόμενό του έλεγχο που θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ανάλογος προς εκείνον που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών. Η οδηγία και ο νόμος μεταφοράς της συστηματοποίησαν την παραπάνω νομολογία στην ακόλουθη ρύθμιση: Μία σύμβαση, η οποία συνάπτεται αποκλειστικά μεταξύ δύο ή περισσότερων αναθετουσών αρχών, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις: α) η σύμβαση εγκαθιδρύει ή υλοποιεί συνεργασία μεταξύ των συμμετεχουσών αναθετουσων αρχών η οποία αποσκοπεί να διασφαλίσει ότι οι δημόσιες υπηρεσίες που οφείλουν να εκτελούν οι εν λόγω αρχές παρέχονται για την επίτευξη των κοινών τους στόχων, β) η υλοποίηση της συνεργασίας αυτής εξυπηρετεί αποκλειστικά σκοπούς δημοσίου συμφέροντος και γ) οι συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές εκτελούν στην ελεύθερη αγορά λιγότερο από το 20% των δραστηριοτήτων που αφορά η συνεργασία. Τονίζεται εν προκειμένω ότι δεν υπάρχει κανένας έλεγχος μεταξύ αναθετουσών αρχών και του ή των αναδόχων.
14. Όσον αφορά τη συμμετοχή ιδιωτών στο κεφάλαιο, στην αιτιολογική σκέψη 32 της οδηγίας διευκρινίζεται ότι η εξαίρεση της οριζόντιας συνεργασίας μεταξύ δημόσιων φορέων βρίσκει εφαρμογή και στην περίπτωση που σε οργανισμό δημοσίου δικαίου υπάρχει ιδιωτική κεφαλαιακή συμμετοχή, παρά τη ρητή περί του αντιθέτου απαίτηση της προϋφιστάμενης νομολογίας του ΔΕΕ κατά την οποία η εξαίρεση εφαρμοζόταν υπό την προϋπόθεση ότι οι συμβάσεις αυτές συνάπτονταν αποκλειστικά από δημόσιους φορείς στο πλαίσιο της διασφάλισης εκπλήρωσης μιας αποστολής δημόσιας υπηρεσίας, κοινής σε όλους τους συμβαλλόμενους, χωρίς τη συμμετοχή ιδιώτη [25]. Χαρακτηριστική συναφώς είναι η απόφαση Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG: Μια σύμβαση, με την οποία, χωρίς να καθιερώνεται συνεργασία μεταξύ των συμβαλλόμενων δημόσιων φορέων προς τον σκοπό της επιτέλεσης κοινού σε αμφότερους τους συμβαλλόμενους έργου δημόσιας υπηρεσίας, ένας δημόσιος φορέας αναθέτει σε άλλο δημόσιο φορέα το έργο του καθαρισμού ορισμένων κτιρίων που χρησιμοποιούνται ως γραφεία ή για τη στέγαση διοικητικών υπηρεσιών ή σχολείων, διατηρώντας το δικαίωμα ελέγχου της ορθής εκτέλεσης του εν λόγω έργου, για την οποία καταβάλλεται χρηματική αποζημίωση που τεκμαίρεται ότι αντιστοιχεί στα έξοδα εκτέλεσης του έργου αυτού, ενώ ο δεύτερος αυτός φορέας μπορεί επίσης να χρησιμοποιεί τρίτα πρόσωπα, τα οποία ενδέχεται να μπορούν να δρουν ανταγωνιστικά στην αγορά για την εκτέλεση του έργου αυτού (και να περιέρχονται σε πλεονεκτική θέση έναντι των άλλων επιχειρήσεων που δρουν στην ίδια αγορά), συνιστά δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ [26]. Είναι προφανές ότι η πίεση των κρατών μελών για παροχή μεγαλύτερης ευελιξίας στις δημόσιες επιχειρήσεις μικτού κεφαλαίου που έχουν την ιδιότητα των αναθετουσών αρχών υπερίσχυσε της ανάγκης προστασίας του ανταγωνισμού, η διατάραξη του οποίου καθίσταται πλέον δυνατή όπως και στην περίπτωση των in houseαναθέσεων σε ελεγχόμενους φορείς που έχουν ιδιωτική συμμετοχή στο κεφάλαιό τους. Στην ελληνική έννομη τάξη, ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν συναφώς οι προγραμματικές συμβάσεις οι οποίες υπάγονται στην κατηγορία των εξαιρουμένων συμβάσεων οριζόντιας συνεργασίας μεταξύ δημοσίων φορέων. Πλούσια είναι σχετικώς η νομολογία του Ελεγκτικού Συνδρίου [27].
Συμπέρασμα
15. Ο ενωσιακός νομοθέτης επιχείρησε να ρυθμίσει ένα πεδίο συμβάσεων που καλυπτόταν μόνο από τη νομολογία, δημιουργώντας έτσι ασφάλεια δικαίου. Διατυπώνονται, πάντως, αμφιβολίες ως προς τις επιπτώσεις στον ανταγωνισμό από τη διεύρυνση της ευχέρειας σύναψης in house αναθέσεων που προβλέπουν οι οδηγίες. Προβληματισμό δημιουργεί ιδίως η αναγνώριση της δυνατότητας ιδιωτικής συμμετοχής στο κεφάλαιο του αναδόχου, κατά τρόπον ώστε να αναιρείται πλήρως η προηγούμενη απόλυτη νομολογιακή απαγόρευση της συμμετοχής αυτής. Περαιτέρω, στην ευρεία έννοια της συνεργασίας οντοτήτων ή φορέων του δημόσιου τομέα υπάγονται σχήματα που έχουν τελείως διαφορετικά αιτιολογικά ερείσματα, δηλαδή οι κλασικές in house αναθέσεις, που στηρίζονται σε μια ιεραρχική λογική, ο από κοινού έλεγχος πλειόνων αναθετουσών αρχών επί του αντισυμβαλλόμενου φορέα, ο οποίος στηρίζεται στη λογική της αλληλέγγυας χρήσης πόρων μέσω ελεγχόμενης οντότητας, και, τέλος, η οριζόντια συνεργασία που εδράζεται στη λογική της συνεργατικής εκτέλεσης μιας δημόσιας υπηρεσίας. Η ενοποίηση των σχημάτων αυτών με την ένταξη σε ενιαία κατηγορία είναι τεχνητή [28] και αποτελεί πειρασμό για τις αναθέτουσες αρχές να προσφεύγουν συστηματικά στις οικείες διατάξεις για να αποφύγουν τους κανόνες περί ανταγωνισμού, χωρίς να εξετάσουν τη λυσιτέλεια της επιλογής τους υπό το πρίσμα του οικονομικού ορθολογισμού. Πρόκειται για επικίνδυνη διεύρυνση μιας εξαίρεσης που ευνοεί την κατίσχυση του espritde famille σε βάρος της οικονομικής πραγματικότητας [29].
16. Για να κλείσει η παρουσίαση με μία αισιόδοξη νότα, επισημαίνεται ότι σε πρόσφατη δυναμική του παρέμβαση, το Δικαστήριο σχετικοποίησε τη διάταξη, αναγνωρίζοντας τη δυνατότητα των κρατών μελών να θεσπίζουν πρόσθετες προϋποθέσεις που περιορίζουν την ευχέρεια των δημοσίων αρχών να συνάπτουν συμβάσεις in-house: στην απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 2019 [30], C-285/18, εκδοθείσα επί προδικαστικής παραπομπής του Ανώτατου Δικαστηρίου της Λιθουανίας, έκρινε ότι το άρθρο 12 παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24, ερμηνευόμενο υπό το πρίσμα της αρχής της διαφάνειας, επιτάσσει να ορίζονται οι προϋποθέσεις από τις οποίες τα κράτη μέλη εξαρτούν την πραγματοποίηση εσωτερικών αναθέσεων με ακριβείς και σαφείς κανόνες του θετικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, οι οποίοι πρέπει να είναι επαρκώς προσβάσιμοι και προβλέψιμοι στην εφαρμογή τους προκειμένου να αποτρέπεται κάθε κίνδυνος αυθαιρεσίας. Περαιτέρω, η ως άνω διάταξη επιτρέπει εθνικό κανόνα με τον οποίο κράτος μέλος εξαρτά την πραγματοποίηση εσωτερικής ανάθεσης από την προϋπόθεση ότι η σύναψη δημόσιας σύμβασης δεν καθιστά δυνατή τη διασφάλιση της καλής ποιότητας, της διαθεσιμότητας και της αδιάλειπτης παροχής των υπηρεσιών, εφόσον η επιλογή που γίνεται υπέρ συγκεκριμένου τρόπου παροχής υπηρεσιών και προηγείται χρονικώς της διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης συνάδει με τις αρχές της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης των διακρίσεων, της αμοιβαίας αναγνώρισης, της αναλογικότητας και της διαφάνειας. Τέλος, ακόμη πιο κατηγορηματικά, το Δικαστήριο τονίζει ότι «η διάταξη του άρθρου 12 παρ. 1 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ αφορά αποκλειστικώς το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής και δεν είναι δυνατό να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι καθορίζει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες μια δημόσια σύμβαση πρέπει να αποτελεί αντικείμενο εσωτερικής ανάθεσης. … Το γεγονός ότι μια εσωτερική ανάθεση, υπό την έννοια του άρθρου 12, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής δεν μπορεί να απαλλάξει τα κράτη μέλη αλλά ούτε και τις αναθέτουσες αρχές από την υποχρέωση να τηρούν τις αρχές της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης των διακρίσεων, της αναλογικότητας και της διαφάνειας. η πραγματοποίηση εσωτερικής ανάθεσης που πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ έως γ ʹ, της οδηγίας 2014/24 δεν είναι αυτή καθ’ εαυτήν σύμφωνη με το δίκαιο της Ένωσης. ….Περαιτέρω, όσον αφορά τις συνεργασίες μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα, πρέπει να διασφαλίζεται ότι καμία συνεργασία αυτού του είδους, η οποία αποκλείεται από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας, δεν συνεπάγεται στρέβλωση του ανταγωνισμού έναντι των ιδιωτικών οικονομικών φορέων». Κατά συνέπεια, «… η πραγματοποίηση εσωτερικής ανάθεσης που πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ έως γ ʹ, της οδηγίας 2014/24 δεν είναι αυτή καθ’ εαυτήν σύμφωνη με το δίκαιο της Ένωσης».
16. Παρά τη διεξοδική ρύθμιση της θεματικής στις νέες οδηγίες, πολλά ζητήματα παραμένουν ανοικτά και το Δικαστήριο διατηρεί ευρέα περιθώρια παρέμβασης και ερμηνευτικής άμβλυνσης επικίνδυνων για τον ανταγωνισμό διατάξεων.
Υποσημειώσεις
[1] ΔΕΚ της 13ης Ιανουαρίου 2005, C‑84/03, Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 40, όσον αφορά σύμβαση κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων. Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε ότι οι συμβάσεις οριζόντιας συνεργασίας που συνάπτονται από οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης, όπως αυτός περί του οποίου πρόκειται εν προκειμένω, υπάγονται στο δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων.
[2] Απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, σκέψη 48, της 13ης Νοεμβρίου 2008, C-324/07, Coditel Brabant SA, EU:C:2008:621, σκέψεις 48 και 49. Υπό το πρίσμα του γαλλικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ιδιαίτερα ενδιαφέρουσες αναλύσεις ως προς την εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού στις συμβάσεις μεταξύ δημοσίων νομικών προσώπων που επιδιώκουν σκοπούς δημόσιας υπηρεσίας, περιλαμβάνει το αφιέρωμα Lescontrats entre personnes publiques, AJDA 15/2013, σ. 833-860.
[3] ΔΕΚ της 21.12.2016, C-51/15, Remondis, EU:C:2016:985: δεν συνιστά δημόσια σύμβαση συμφωνία συναφθείσα μεταξύ δύο οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, βάσει της οποίας οι εν λόγω οργανισμοί εκδίδουν καταστατικό κανονισμό διά του οποίου συστήνουν σύνδεσμο οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, και μεταβιβάζουν στον νέο αυτόν δημόσιο φορέα ορισμένες αρμοδιότητες ασκούμενες μέχρι τούδε από τους ίδιους, οι οποίες αποτελούν πλέον ίδιες αρμοδιότητες του εν λόγω συνδέσμου οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως.
[4] Βλ., επί παραδείγματι, απόφαση της 8ης Μαΐου 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, σκέψη 8), όπου το Δικαστήριο χρησιμοποιεί τον τίτλο «η ανάθεση δημόσιας συμβάσεως χωρίς τήρηση των διαδικασιών της οδηγίας 2004/18 – ανάθεση “in house” (οιονεί αυτεπιστασία)», ή την απόφαση της 8ης Δεκεμβρίου 2016, Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, σκέψη 5), όπου το Δικαστήριο κάνει γενικώς λόγο για τη «δυνατότητα απευθείας αναθέσεως του αντικειμένου δημόσιας συμβάσεως χωρίς διαδικασία προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών».
[5] ΔΕΚ (πέμπτο τμήμα) της 18ης Νοεμßρίου 1999, C-107/98, Teckal, EU:C:1999:562, σκέψη 50. Έτσι και μεταγενέστερες αποφάσεις της 13ης Ιανουαρίου 2005, C-84/03, Επιτροπή κατά Ισπανίας, Συλλογή 2005, σ. I-139, σκέψη 38· της 10ης Νοεμβρίου 2005, C-29/04, Επιτροπή κατά Αυστρίας, Συλλογή 2005, σ. I-9705, σκέψη 34, και της 11ης Μαΐου 2006, C‑340/04, Carbotermo και Consorzio Alisei, EU:C:2006:308, σκέψη 33
[6] ΔΕΚ της 11ης Ιανουαρίου 2005, C-26/03, Stadt Halle και RPL Recyclingpark Lochau GmbH, EU:C:2005:5, σκέψη 49
[7] ΔΕΚ της 13ης Νοεμβρίου 2008, C-324/07, Coditel Brabant SA, EU:C:2008:621
[8] O Δήμος του Uccle ανέθεσε τη διαχείριση του δικτύου του καλωδιακής τηλεόρασης σε διαδημοτικό συνεταιρισμό τα μέλη του οποίου είναι δήμοι και μία διαδημοτική ένωση που και αυτή έχει ως μέλη μόνο δήμους. Τα όργανα λήψεως αποφάσεων του εν λόγω συνεταιρισμού απαρτίζονται από εκπροσώπους των δημοσίων αρχών που είναι μέλη του, οπότε οι αρχές αυτές ελέγχουν τα όργανα λήψης αποφάσεων του συνεταιρισμού και είναι σε θέση να ασκούν καθοριστική επιρροή τόσο στους στρατηγικούς στόχους όσο και στις σημαντικές αποφάσεις του. Καταστατικός σκοπός του συνεταιρισμού είναι η υλοποίηση των καθηκόντων δημοτικού συμφέροντος για την εκπλήρωση των οποίων συστάθηκε και δεν εξυπηρετεί κανένα άλλο συμφέρον διαφορετικό από αυτό των δημοσίων αρχών που είναι μέλη του. Δεν έχει περιθώριο αυτονομίας που να αποκλείει την άσκηση επ’ αυτού, από τους δήμους που είναι μέλη του, ελέγχου αναλόγου προς εκείνον που ασκούν αυτοί επί των δικών τους υπηρεσιών.
[9] ΔΕΚ της 9ης Ιουνίου 2009, C-480/06, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, EU:C:2009:357. Βλ και Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ., C‑159/11, EU:C:2012:817.
[10] ΔΕΕ της 8ης Μαΐου 2014, Technische Universität Hamburg-Harburg, C‑15/13, σκέψη 25, EU:C:2014:303
[11] Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα M. Campos Sánchez-Bordona στην υπόθεση LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, σημεία 70 και 71).
[12] ΔΕΚ της 21ης Ιουλίου 2005, C-231/03, Coname, EU:C:2005:487
[13] ΔΕΚ της 13ης Οκτωβρίου 2005, Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605), της 19ης Απριλίου 2007, C-295/05, Asemfo EU:C:2007:227: Οι οδηγίες …, δεν απαγορεύουν ένα νομικό καθεστώς όπως αυτό του οποίου απολαύει συγκεκριμένη δημόσια επιχείρηση και το οποίο της παρέχει τη δυνατότητα, υπό την ιδιότητα της δημόσιας επιχείρησης που ενεργεί ως ίδιο λειτουργικό μέσο και τεχνική υπηρεσία πλειόνων δημοσίων αρχών, να εκτελεί εργασίες χωρίς να υπόκειται στο καθεστώς που προβλέπουν οι εν λόγω οδηγίες, εφόσον, αφενός, οι οικείες δημόσιες αρχές ασκούν επί της επιχειρήσεως αυτής έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκούν επί των υπηρεσιών τους [το 99 % του εταιρικού κεφαλαίου της επιχείρησης αυτής κατέχει αυτό τούτο το ισπανικό κράτος, καθώς και μέσω μιας εταιρίας χαρτοφυλακίου και ενός Ταμείου Εγγυήσεων, και ότι τέσσερις αυτόνομες κοινότητες, που διαθέτουν εκάστη μία μετοχή, κατέχουν το 1 % του εν λόγω κεφαλαίο] και, αφετέρου, μια τέτοια επιχείρηση πραγματοποιεί το ουσιώδες τμήμα της δραστηριότητάς της με τις ίδιες αυτές αρχές. ΔΕΚ της 13ης Νοεμβρίου 2008, C-324/07, Coditel Brabant SA, EU:C:2008:621
[14] ΔΕΚ της 11ης Μαΐου 2006, C-340/04, Carbotermo Spa, EU:C:2006:308, σκέψεις 38, 39
[15] ΕλΣυν Πράξεις VII Τμ. 13/2018, Ζ΄Κλιμ. 36/2018, 173/2015
[16] ΔΕΚ της της 11ης Μαΐου 2006, C-340/04, Carbotermo Spa, EU:C:2006:308, σκέψεις 63-67 [οι δραστηριότητες μιας αναδόχου επιχειρήσεως που πρέπει να ληφθούν υπόψη είναι όλες εκείνες που η επιχείρηση αυτή ασκεί στο πλαίσιο συνάψεως συμβάσεως με την αναθέτουσα αρχή, και τούτο ανεξαρτήτως της ταυτότητας του δικαιούχου, είτε πρόκειται για την αναθέτουσα αρχή, αυτή καθαυτή, είτε για τον χρήστη των παρασχεθεισών υπηρεσιών].
[17] ΔΕΚ της 19ης Απριλίου 2007, C-295/05, Asemfo EU:C:2007:227: η δημόσια επιχείρηση (Tragsa) πραγματοποιεί άνω του 55 % κατά μέσον όρο της δραστηριότητάς της με τις αυτόνομες κοινότητες και 35 % περίπου με το κράτος. Εντεύθεν προκύπτει συνεπώς ότι το ουσιώδες τμήμα της δραστηριότητας της εταιρίας αυτής πραγματοποιείται με τους δημόσιους φορείς και οργανισμούς που κατέχουν το κεφάλαιό της.
[18] Αναλυτικά συναφώς COMMISSION STAFF WORKING PAPER concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities (‘public-public cooperation’), SEC(2011) 1169 final.
[19] Σημειώνεται ότι το ΔΕΕ με την απόφαση Technische Universität Hambourg του 2014 δεν απάντησε αν η οριζόντια in house ανάθεση ήταν επιτρεπτή, κρίνοντας ότι στην υπό κρίση περίπτωση δεν συνέτρεχε η προϋπόθεση της κοινής μητρικής εταιρίας αναθέτουσας αρχής (πολυτεχνείου του Αμβούργου) και αναδόχου (της HIS, ιδιωτικής εταιρίας περιορισμένης ευθύνης της οποίας το εταιρικό κεφάλαιο ανήκει κατά το ένα τρίτο στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και κατά τα δύο τρίτα στα δεκαέξι γερμανικά ομόσπονδα κράτη): «παρέλκει η εξέταση του ζητήματος αν η εξαίρεση σχετικά με τις αναθέσεις «in house» μπορεί να εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις των καλούμενων «οριζόντιων εσωτερικών σχέσεων», δηλαδή στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η ίδια ή οι ίδιες αναθέτουσες αρχές ασκεί ή ασκούν «ανάλογο έλεγχο» επί δύο διαφορετικών οικονομικών φορέων εκ των οποίων ο ένας αναθέτει σύμβαση στον άλλο». Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Mengozzi, που επισήμανε ότι «σε μια οριζόντια εσωτερική ανάθεση η σχέση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αναδόχου είναι πολύ πιο χαλαρή εν συγκρίσει προς τη σχέση που υφίσταται σε μια κάθετη ανάθεση «in house». Συγκεκριμένα, δεν πρόκειται για σχέση άμεσου ελέγχου, αλλά για έναν έμμεσο δεσμό του οποίου η ένταση εξαρτάται από τις αντίστοιχες σχέσεις μεταξύ των δύο φορέων και της διοικητικής αρχής που τους ελέγχει». Κατά τον γενικό εισαγγελέα, η εξαίρεση από την εφαρμογή των κανόνων της Ένωσης η οποία χωρεί για τις οριζόντιες εσωτερικές αναθέσεις δύναται να επιτραπεί μόνο στην περίπτωση κατά την οποία ο οργανισμός ο οποίος ασκεί τον ανάλογο έλεγχο επί των δύο φορέων, ήτοι επί της αναθέτουσας αρχής και επί του αναδόχου, όχι μόνον είναι ο ίδιος φορέας, αλλά ασκεί τον ανάλογο έλεγχο κατά τρόπο αποκλειστικό επί των δύο φορέων.
[20] Ι. Βάγιας, Συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα, σ. 90, εις Κουλουμπίνη/Μάζου/Κίτσου (επιμ.), Δημόσιες συμβασεις – Ν 4412/2016, Νομολογιακή Προσέγγιση και Πρακτική Εφαρμογή, Νομική Βιβλιοθήκη, 2019.
[21] Ι. Βάγιας, Συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα, σ. 90, 91.
[22] ΔΕΚ απόφαση της 19ης Απριλίου 2007, C-295/05, Asemfo, EU:C:2007:227: το 99 % του εταιρικού κεφαλαίου της κρατικής εταιρίας Tragsa κατέχει αυτό τούτο το ισπανικό κράτος, καθώς και μέσω μιας εταιρίας χαρτοφυλακίου και ενός Ταμείου Εγγυήσεων, και τέσσερις αυτόνομες κοινότητες, που διαθέτουν εκάστη μία μετοχή, κατέχουν το 1 % του εν λόγω κεφαλαίου. Το ουσιώδες τμήμα της δραστηριότητας της Tragsa πρέπει να ασκείται με τον ή τους δημόσιους οργανισμούς που κατέχουν το κεφάλαιο της εταιρίας αυτής. Από τη νομολογία (Carbotermo και Consorzio Alisei) προκύπτει ότι, στην περίπτωση κατά την οποία μια επιχείρηση ελέγχεται από πλείονες οργανισμούς, η εν λόγω προϋπόθεση μπορεί να πληρούται αν η επιχείρηση αυτή ασκεί το ουσιώδες τμήμα της δραστηριότητάς της όχι κατ’ ανάγκην μεμονωμένα με κάποιον από τους οργανισμούς αυτούς, αλλά με τους εν λόγω οργανισμούς στο σύνολό τους. Η Τragsa εκτελεί μεγάλο αριθμό εργασιών κατόπιν άμεσης παραγγελίας της διοικήσεως. η Tragsa αποτελεί μέσον το οποίο διαθέτει η διοίκηση και ότι η εταιρία αυτή περιορίζεται στην εκτέλεση των διαταγών των δημοσίων αρχών, χωρίς να μπορεί να τις αρνηθεί ούτε να καθορίσει την τιμή των παρεμβάσεών της. Επομένως, οι οδηγίες 92/50, 93/36 και 93/37 δεν απαγορεύουν ένα νομικό καθεστώς όπως αυτό του οποίου απολαύει η Tragsa και το οποίο της παρέχει τη δυνατότητα, υπό την ιδιότητα της δημόσιας επιχείρησης που ενεργεί ως ίδιο λειτουργικό μέσο και τεχνική υπηρεσία πλειόνων δημοσίων αρχών, να εκτελεί εργασίες χωρίς να υπόκειται στο καθεστώς που προβλέπουν οι εν λόγω οδηγίες, εφόσον, αφενός, οι οικείες δημόσιες αρχές ασκούν επί της επιχειρήσεως αυτής έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκούν επί των υπηρεσιών τους και, αφετέρου, μια τέτοια επιχείρηση πραγματοποιεί το ουσιώδες τμήμα της δραστηριότητάς της με τις ίδιες αυτές αρχές. Βλ. και ΔΕΚ της 13ης Νοεμβρίου 2008, C-324/07, Coditel Brabant, EU:C:2008:621· της 8ης Δεκεμβρίου 2016, C-553/15, Undis Servizi slr, EU:C:2016:935: στο πλαίσιο εφαρμογής της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με τις καλούμενες «in house» απευθείας αναθέσεις του αντικειμένου δημοσίων συμβάσεων και προκειμένου να καθοριστεί αν ο ανάδοχος φορέας ασκεί το ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς του για την αναθέτουσα αρχή και, ειδικότερα, για τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως που είναι μέτοχοί του και τον ελέγχουν, δεν μπορεί να συμπεριληφθεί στην εν λόγω δραστηριότητα η επιβαλλόμενη στον συγκεκριμένο φορέα, από δημόσια αρχή μη μέτοχό του, δραστηριότητα προς όφελος δήμων οι οποίοι επίσης δεν είναι μέτοχοι του εν λόγω φορέα και δεν ασκούν κανέναν έλεγχο επ’ αυτού, καθόσον η δραστηριότητα αυτή πρέπει να θεωρηθεί ότι ασκείται για τρίτους· της 29ης Νοεμβρίου 2012, C‑182/11 και C‑183/11, Econord, EU:C:2012:758. Προκειμένου να καθοριστεί αν ο ανάδοχος φορέας πραγματοποιεί το ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς του με τους δημόσιους φορείς που ασκούν από κοινού αποφασιστικό έλεγχο επ’ αυτού, μπορεί να συνυπολογιστεί και η δραστηριότητα που πραγματοποίησε για τους ίδιους οργανισμούς πριν από την ένταξη της από κοινού άσκησης του εν λόγω ελέγχου, ενώ πρέπει να ασκεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με το σύνολό τους και όχι με μία μόνο από αυτές (ΔΕΚ της 11ης Μαΐου 2006, C-340/04, Carbotermo SpA, EU:C:2006:308, σκ. 70-71).
[23] ΔΕΚ της 29ης Νοεμβρίου 2012, C‑182/11 και C‑183/11, Econord SpA, EU:C:2012:758.
[24] Η επίδικη σύμβαση καθιερώνει συνεργασία μεταξύ οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης με σκοπό τη διασφάλιση της εκπλήρωσης μιας αποστολής δημόσιας υπηρεσίας, κοινής σε όλους τους οργανισμούς, ήτοι της διαθέσεως των αποβλήτων. οι οικείες τέσσερις Landkreise δεν ασκούν κανέναν έλεγχο ο οποίος θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ανάλογος προς εκείνον που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών ή επί του αντισυμβαλλομένου τους, ήτοι της υπηρεσίας καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου.
[25] ΔΕΚ της 9ης Ιουνίου 2009, C-480/06, Επιτροπή κατά Γερμανίας, EU:C:2009:357, σκ. 44 και 47, της 19ης Δεκεμβρίου 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, C-159/11, σκ. 35: οι κανόνες του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων δεν εφαρμόζονται υπό την προϋπόθεση πάντως ότι οι συμβάσεις αυτές έχουν συναφθεί αποκλειστικά από δημόσιους φορείς, χωρίς τη συμμετοχή ιδιώτη, ότι καμία ιδιωτική επιχείρηση δεν περιέρχεται σε προνομιακή θέση έναντι των ανταγωνιστών της και ότι η συνεργασία την οποία καθιερώνουν οι εν λόγω φορείς διέπεται αποκλειστικά από εκτιμήσεις και επιταγές που προσιδιάζουν στην επιδίωξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος. Ειδικότερα, η επίμαχη σύμβαση (συμβουλευτικών υπηρεσιών μεταξύ πανεπιστημίου και τοπικής υγειονομικής υπηρεσίας όσον αφορά τη μελέτη και την εκτίμηση της σεισμικής τρωτότηταας των νοσοκομειακών υποδομών ορισμένης επαρχίας) θα μπορούσε να έχει ως συνέπεια να ευνοηθούν ιδιωτικές επιχειρήσεις στην περίπτωση που οι εξωτερικοί συνεργάτες υψηλών προσόντων τους οποίους επιτρέπεται να απασχολήσει το πανεπιστήμιο για την εκπλήρωση ορισμένων παροχών προέρχονται και από τον ιδιωτικό τομέα.
[26] ΔΕΚ της 13ης Ιουνίου 2013, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG, C‑386/11, EU:C:2013:385
[27] Βλ. σχετική νομολογία σε Ε. Σαββίδη, εις Δ. Ράικου/Ε. Βλάχου/Ε. Σαββίδη, Δημόσιες συμβάσεις Ν, 4412/2016. Ερμηνεία κατ’άρθρο, Εκδ. Σάκκουλα, 2018, άρθρο 12, σ. 117-118.
[28] F. Bennet, L’ exception de « coopération » ente entités appartenant au secteur public dans les nouvelles directives, AJDA 15/2014, σ. 848 (852).
[29 F. Llorens/P. Soler-Couteaux, Coopération public-public et droit communautaire : quelles perspectives?, Contrats Marchés publ. 2011.Repère 11.
[30] ΔΕΕ της 3ης Οκτωβρίου 2019, C-285/18, Kauno miesto savivaldybė και Kauno miesto savivaldybės administracija κατά UAB „Irgita“ και UAB „Kauno švara“, EU:C:2019:829