Στο τέταρτο μάθημα των Ειδικών Θεμάτων Εμβάθυνσης Δημοσίου Δικαίου (5-11-2013) θα εξετάσουμε τη δυνατότητα περιορισμού του παρεμπίπτοντος ελέγχου νομιμότητας των κανονιστικών πράξεων, ζήτημα που ανάγεται στην προβληματική της στάθμισης του ελέγχου νομιμότητας και ασφάλειας δικαίου. Ανακύπτει, βεβαίως, και το γενικότερο θέμα των ορίων του δικαιοπλαστικού ρόλου του δικαστή. Θα αναλυθεί η απόφαση της Ολομέλειας ΣτΕ Ολ 3839.2009, καθώς και η παραπεμπτική ΣτΕ 764.2006. Τέλος, θα εξετάσθεί και η σχετική με θέμα αυτό διάταξη που περιελήφθη σε πρόσφατο σχέδιο νόμου, το οποίο όμως δεν έχει ακόμη ψηφισθεί.
Η ανάλυση θα στηριχθεί στο ακόλουθο διάγραμμα.
Διάγραμμα
Νομικό ζήτημα: ο παρεμπίπτων έλεγχος των κανονιστικών πράξεων από τα δικαστήρια είναι απεριόριστος ή υπόκειται σε περιορισμούς;
– Η απόφαση ΣτΕ 764/2006
Εκδόθηκε κατόπιν έφεσης με την οποία ζητήθηκε η εξαφάνιση της ΔΕφΘ 1534/2005, με την οποία, κατ’ αποδοχή αίτησης ακύρωσης των εφεσιβλήτων, ακυρώθηκε η … οικοδομική άδεια του Τμήματος Πολεοδομικών Εφαρμογών Νέων Μουδανιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Χαλκιδικής, με την οποία επετράπη στους εκκαλούντες η ανέγερση συγκροτήματος διώροφων οικοδομών επί οικοπέδου τους που βρίσκεται στο …. στην Παραλία Φούρκας Χαλκιδικής. Το Διοικητικό Εφετείο εξέτασε παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα των νομαρχιακών πράξεων επιβολής όρων δόμησης, επί των οποίων ερείδεται η ανωτέρω οικοδομική άδεια, και ακύρωσε την άδεια αυτή με τη σκέψη ότι οι προαναφερόμενοι όροι καθορίσθηκαν αναρμοδίως από τον Νομάρχη και όχι με την έκδοση προεδρικού διατάγματος.
Διατυπωθείσες γνώμες
Πλειοψηφία (επάλληλες γνώμες)
Περιορισμός του παρεμπίπτοντος ελέγχου βάσει συνδυασμού της αρχής της νομιμότητας και της αρχής της αφάλειας δικαίου
–Η αρχή της νομιμότητας της δράσης της Διοικήσεως, που αποτελεί έκφραση της αρχής του Κράτους Δικαίου, η οποία έχει συνταγματική θεμελίωση, επιβάλλει, σε περίπτωση προσβολής ενώπιον διοικητικού δικαστηρίου ατομικής διοικητικής πράξης, να ελέγχεται παρεμπιπτόντως η νομιμότητα των κανονιστικών πράξεων, στις οποίες ερείδεται η ευθέως πληττόμενη με το ένδικο βοήθημα ατομική πράξη, εν όψει και των καθιερουμένων στην ελληνική έννομη τάξη δικονομικών κανόνων ευθείαςπροσβολής των κανονιστικών πράξεων, κατά τους οποίους η προθεσμία άσκησης αίτησης ακύρωσης κατ’ αυτών κινείται από μόνη τη δημοσίευσή τους και είναι σχετικώς βραχεία (εξηκονθήμερη). …, η ανωτέρω αρχή πρέπει να εφαρμόζεται σε αρμονία προς τις αρχές της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και της ασφαλείας του δικαίου που έχουν επίσης συνταγματική θεμελίωση. Κατ’ ακολουθίαν, ο παρεμπίπτων έλεγχος, ο οποίος μπορεί να οδηγήσει σε ανατροπή νομικών σχέσεων και καταστάσεων και να κλονίσει την ασφάλεια των συναλλαγών, ιδίως όταν ασκείται μετά πάροδο μακρού χρονικού διαστήματος από την έναρξη ισχύος της κανονιστικής πράξης, δεν απαιτείται να ταυτίζεται κατά περιεχόμενο προς τον ευθύ ακυρωτικό έλεγχο, να εκτείνεται δηλαδή σε οποιαδήποτε πλημμέλεια ήταν δυνατό να προβληθεί επί ευθείας προσβολής της πράξης ασκούμενος χωρίς χρονικό περιορισμό.
–Διάκριση ουσιαστικών και τυπικών πλημμελειών
Ως προς την εσωτερική νομιμότητα της κανονιστικής πράξης, δηλαδή τη νομιμότητα του περιεχομένου της ρύθμισης, ο παρεμπίπτων έλεγχος πρέπει να ασκείται χωρίς χρονικούς περιορισμούς, ώστε να αποτρέπεται η εφαρμογή κανονιστικής πράξης, με την οποία εισάγονται στην έννομη τάξη παράνομες ρυθμίσεις, ενώ, αντιθέτως, πλημμέλειες που συνίστανται σε παραβιάσεις διαδικαστικών κανόνων και δεν άπτονται της εσωτερικής νομιμότητας της κανονιστικής πράξης δεν επιτρέπεται να ελέγχονται παρεμπιπτόντως επ’ ευκαιρία προσβολής ατομικής πράξης εκδιδομένης μετά την πάροδο πενταετίας από την έναρξη της ισχύος της κανονιστικής, διότι, με την αντίθετη εκδοχή ο παρεμπίπτων έλεγχος θα οδηγούσε σε ανατροπή μετά μακρό χρονικό διάστημα νομικών καταστάσεων, στις οποίες ευλόγως απέβλεψαν καλόπιστα οι διοικούμενοι, λόγω τυπικών και μόνον παραβάσεων που ενεφιλοχώρησαν κατά τη θέσπιση της κανονιστικής ρύθμισης.
–‘Εννοια τυπικών πλημμελειών
— στις τυπικές πλημμέλειες, ως προς τις οποίες ο παρεμπίπτων έλεγχος περιορίζεται χρονικώς κατά τα προαναφερόμενα, περιλαμβάνεται και η αναρμοδιότητα, ανεξαρτήτως του χαρακτήρα της παραβιαζομένης διάταξης, δηλαδή αν πρόκειται για διάταξη κοινού νόμου ή υπερνομοθετικής ισχύος
— στον χρονικό αυτόν περιορισμό δεν υπόκειται ο παρεμπίπτων έλεγχος της αρμοδιότητας, η οποία έχει συνταγματικό έρεισμα
— η αρμοδιότητα ελέγχεται παρεμπιπτόντως σε κάθε περίπτωση, χωρίς χρονικό περιορισμό, εξομοιούμενη από τηνάποψη αυτή προς τα θέματα εσωτερικής νομιμότητας της κανονιστικής πράξης.
–Ενιαία αντιμετώπιση τυπικών και ουσιαστικών πλημμελειών
Εν όψει των ως άνω αρχών, ο παρεμπίπτων έλεγχος τόσο της εξωτερικής, όσο και της εσωτερικής νομιμότητας της κανονιστικής πράξεως επιτρέπεται μόνον εντός του ως άνω πενταετούς χρονικού διαστήματος, διότι δεν δικαιολογείται σχετική διαφοροποίηση.
Παρατήρηση: Είναι ενδιαφέρον ότι οι απόψεις των μελών του Δικαστηρίου που δέχονται τον περιορισμό του παρεμπίπτοντος ελέγχου δεν συμπίπτουν ούτε ως προς το απώτατο χρονικό όριο της δυνατότητας του ελέγχου αυτού ούτε ως προς την έκταση του αποκλεισμού του (ουσιαστική ή τυπική νομιμότητα ή και τα δύο;)
Μειοψηφία
Αποκλείεται ο περιορισμός του παρεμπίπτοντος ελέγχου βάσει του δικαιώματος δικαστικής προστασίας
Δεν είναι επιτρεπτός κανενός είδους περιορισμός του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων, βασικής αρχής του δικαίου των διοικητικών διαφορών, που απορρέει από το κατοχυρούμενο στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος ατομικό δικαίωμα της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. Και τούτο διότι σκοπός της αρχής του παρεμπίπτοντος ελέγχου του απρόσωπου και αφηρημένου κανόνα δικαίου, του οποίου τα αποτελέσματα δεν εξαντλούνται σε μια ατομική περίπτωση, αλλά που προορίζεται να εφαρμοστεί σε πολλές μελλοντικές περιπτώσεις, είναι η δυνατότητα έμμεσης προσβολής του κανόνα αυτού από πρόσωπα, τα οποία κατά τον χρόνο έκδοσης της κανονιστικής πράξης και εντός της προθεσμίας ευθείας προσβολής της με αίτηση ακύρωσης δεν είχαν τις νόμιμες προϋποθέσεις (τον αναγκαίο δεσμό με την πράξη) να την προσβάλουν ευθέως. Ο χρονικός περιορισμός του ελέγχου αυτού θα οδηγούσε στο άτοπο η κανονιστική πράξη να θεωρείται μετά την πάροδο του κατά τα ως άνω χρονικού διαστήματος ως έχουσα «αμάχητο τεκμήριο» νομιμότητας, ακόμα και στην περίπτωση που είχε τυχόν κριθεί από τα δικαστήρια με παρεμπίπτοντα έλεγχο, εντός του χρονικού αυτού διαστήματος, ως παράνομη. Σε καμμία περίπτωση δεν μπορεί να περιορισθεί ο παρεμπίπτων έλεγχος της κανονιστικής πράξης, όταν αυτή παραβιάζει το Σύνταγμα, είτε ευθέως κατά το περιεχόμενό της είτε ως στηριζόμενη σε αντισυνταγματικό εξουσιοδοτικό νόμο, διότι τούτο θα προσέκρουε στα άρθρα 87 παρ. 2 και 93 παρ. 4 του Σ.. Τέλος, η δικαστική προστασία του έχοντος έννομο συμφέρον να προβάλει ως λόγο ακύρωσης της ατομικής πράξης την παρανομία της κανονιστικής στην οποία στηρίζεται, δεν μπορεί να εξαρτάται από το τυχαίο γεγονός της έκδοσης ατομικής πράξης που θα μπορούσε να προσβάλει εντός του ανωτέρω χρονικού διαστήματος, γεγονός που συμβαίνει ιδίως στην περίπτωσητων οικοδομικών αδειών, οι οποίες εκδίδονται κατά νόμον μετά την έκδοση των πράξεων εφαρμογής των πολεοδομικών μελετών, ήτοι μετά την πάροδο ικανού χρόνου από τη δημοσίευση των οικείων κανονιστικών πράξεων.
– Η απόφαση ΣτΕ Ολ 3839/2009
Πλειοψηφία (απεριόριστη άσκηση παρεμπίπτοντος ελέγχου)
Η αρχή της νομιμότητας της δράσης της Διοίκησης, που αποτελεί έκφραση της αρχής του Κράτους Δικαίου, η οποία έχει συνταγματική θεμελίωση, επιβάλλει, σε περίπτωση προσβολής ενώπιον διοικητικού δικαστηρίου ατομικής διοικητικής πράξεως, να ελέγχεται παρεμπιπτόντως η νομιμότητα των κανονιστικών πράξεων, στις οποίες ερείδεται η ευθέως πληττόμενη με το ένδικο βοήθημα ατομική πράξη, εν όψει των καθιερουμένων στην ελληνική έννομη τάξη δικονομικών κανόνων ευθείας προσβολής των κανονιστικών πράξεων, κατά τους οποίους η προθεσμία ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως κατ΄ αυτών κινείται από μόνη τη δημοσίευσή τους και είναι σχετικώς βραχεία (εξηκονθήμερη). Περαιτέρω, ο παρεμπίπτων έλεγχος των κανονιστικών πράξεων, ο οποίος αποτελεί θεμελιώδη αρχή του δικαίου των διοικητικών διαφορών, απορρέουσα από το κατοχυρούμενο στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος ατομικό δικαίωμα της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, δεν υπόκειται σε κανενός είδους περιορισμό…. [βλ. ανωτέρω, γνώμη της μειοψηφίας στην ΣτΕ 764/2006]. Ο έλεγχος, τέλος, αυτός δεν μπορεί να περιορισθεί με νόμο, διότι αυτός θα αντέκειτο στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος.
-Ο παρεμπίπτων έλεγχος των κανονιστικών πράξεων θα μπορούσε κατ΄ αρχήν να περιορισθεί από τον νομοθέτη, εντός των πλαισίων πάντα της αποτελεσματικώς δικαστικής προστασίας.
Μειοψηφία (συνδυασμένη εφαρμογή της αρχής της νομιμότητας και των αρχών της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και της ασφαλείας του δικαίου)
Η αρχή του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων πρέπει να εφαρμόζεται σε αρμονία προς τις αρχές της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και της ασφαλείας του δικαίου που έχουν συνταγματική θεμελίωση. Κατ’ ακολουθία αυτών, ο παρεμπίπτων έλεγχος, ο οποίος μπορεί να οδηγήσει σε ανατροπή νομικών σχέσεων και καταστάσεων και να κλονίσει την ασφάλεια των συναλλαγών, ιδίως όταν ασκείται μετά πάροδο μακρού χρονικού διαστήματος από την έναρξη ισχύος της κανονικής πράξεως, δεν απαιτείται να ταυτίζεται, κατά περιεχόμενο, προς τον ευθύ ακυρωτικό έλεγχο, να εκτείνεται δηλαδή σε οποιαδήποτε πλημμέλεια ήταν δυνατόν να προβληθεί επί ευθείας προσβολής της πράξεως, ασκούμενος χωρίς χρονικό περιορισμό.
Σχέδιο Νόμου «Ενέχυρο – ποινική συνδιαλλαγή σε εγκλήματα εις βάρος του Δημοσίου. Σύσταση ειδικού προανακριτικού σώματος. Θέματα αστικής ευθύνης του τύπου και άλλες διατάξεις»
Στο άρθρο 50 του π.δ. 18/1989 προστίθενται παράγραφοι 4, 5 και 6, οι δε υφιστάμενες παράγραφοι 4 και 5 αναριθμούνται σε 7 και 8
Περιορισμός παρεμπίπτοντος ελέγχου κανονιστικής πράξης
6. Η διαπίστωση παρανομίας κανονιστικής πράξης κατά τον παρεμπίπτοντα έλεγχό της είναι δυνατόν να μην οδηγήσει σε ακύρωση ατομικής πράξης, εφ’ όσον, κατά την κρίση του δικαστηρίου μετά από σχετικό αίτημα ενός από τους διαδίκους, που υποβάλλεται σύμφωνα με την προηγούμενη παράγραφο, έχει παρέλθει μακρό, ανάλογα με τις περιστάσεις, χρονικό διάστημα από την έναρξη ισχύος της κανονιστικής πράξης που ελέγχεται παρεμπιπτόντως και οι συνέπειες της παρανομίας της σε βάρος της ατομικής πράξης μπορεί να κλονίσουν την ασφάλεια του δικαίου.
Η διάταξη αυτή παρουσιάζει προβλήματα υπό το πρίσμα της συλλογιστικής της ΣτΕ Ολ 3839/2009 (σκέψεις 5 και 6), η οποία καταλήγει στο συμπέρασμα ότι «ο [παρεμπίπτων] έλεγχος … δεν μπορεί να περιορισθεί με νόμο, διότι αυτός θα αντέκειτο στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος». Ο περιορισμός αυτός, που θα μπορούσε να αποφασισθεί κατόπιν αιτήματος της διαδίκου Διοίκησης, θα στερούσε έννομης προστασίας «τα πρόσωπα, τα οποία, κατά τον χρόνο έκδοσης της κανονιστικής πράξης και εντός της προθεσμίας προσβολής της με αίτηση ακύρωσης, δεν είχαν τις νόμιμες προϋποθέσεις (τον αναγκαίο δεσμό με την πράξη) να την προσβάλουν ευθέως». Για παράδειγμα, εάν ο ενδιαφερόμενος δεν είχε λόγο ευθείας προσβολής μιας κανονιστικής πράξης, η οποία προβλέπει προϋποθέσεις άσκησης μιας δραστηριότητας, δεν θα μπορεί επ’ευκαιρία ατομικής που τον θίγει και που εκδίδεται μεταγενέστερα, να προβάλει παρανομίες της κανονιστικής. Η περίπτωση αυτή θυμίζει τον προβληματισμό που διατυπώθηκε στην απόφαση του ΔΕΚ της 13ης Μαρτίο 2007, C-432/05, Unibet: ο πολίτης θα πρέπει, προκειμένου να δημιουργήσει τον αναγκαίο δεσμό με την κανονιστική πράξη, να ενεργήσει κατά παράβαση αυτής, για να διωχθεί εκ μέρους του Δημοσίου και να μπορεί να ζητήσει από το επιληφθέν δικαστήριο τον έλεγχο νομιμότητας της κανονιστικής πράξης. Κατά την απόφαση Unibet όμως, η αποτελεσματική ένδικη προστασία δεν διασφαλίζεται σε περίπτωση που ο πολίτης υποχρεώνεται να εκτίθεται σε διοικητικές ή ποινικές κατ’ αυτού διαδικασίες και στις κυρώσεις που είναι δυνατόν να απορρέουν σχετικώς ως το μόνο μέσον ένδικης προστασίας για την αμφισβήτηση της συμβατότητας των επιμάχων εθνικών διατάξεων με το κοινοτικό δίκαιο (σκέψεις 61, 64-65, διατακτ. 1). Δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι μια εθνική έννομη τάξη ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις προστασίας αντλουμένων από το κοινοτικό δίκαιο δικαιωμάτων όταν η μόνη δυνατότητα προβολής των δικαιωμάτων αυτών ενώπιον εθνικού δικαστηρίου συνιστά ηπροηγούμενη παραβίαση του εθνικού νόμου. Δεν μπορεί η μόνη δυνατότητα ελέγχου του εθνικού νόμου που έχουν οι πολίτες να είναι η παραβίαση του νόμου αυτού (προτάσεις Sharpston, σημείο 44).
Τέλος, σημειώνεται ότι ο περιορισμός του παρεμπίπτοντος ελέγχου των διακηρύξεων διαγωνισμών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων (ΣτΕ Ολ. 1415/2000, 2951/2004, 3242/2004. Βλ ΔΕΚ, 12.12.2002, C-470/99, Universale-Bau, Συλλογή 2002, Ι-11617, σκέψεις 75-76, 12.02.2004, C-230/02, Grossmann Air Service, Συλλογή 2004, Ι-1829), ο οποίος δεν ισχύει ως προς τον παρεμπίπτοντα έλεγχο των διακηρύξεων διαγωνισμών για τον διορισμό στο Δημόσιο (ΣτΕ 900/2003), θεμελιώνεται πρωτίστως στην έλλειψη εννόμου συμφέροντος λόγω τεκμαιρόμενης αποδοχής της προσβαλλόμενης πράξης συνεπεία της ανεπιφύλακτης συμμετοχής στον διαγωνισμό.
Η τελική μορφή της διάταξης για τον παρεμπίπτοντα έλεγχο των κανονιστικών πράξεων έχει ως εξής:
3γ. Η διαπίστωση παρανομίας της κανονιστικής πράξης κατά τον παρεμπίπτοντα έλεγχό της, για λόγους αναγόμενους στην αρμοδιότητα του εκδόντος την απόφαση οργάνου και σε παράβαση ουσιώδους τύπου είναι δυνατόν να μην οδηγήσει σε ακύρωση ατομικής πράξης, εφόσον, κατά την κρίση του δικαστηρίου, έχει παρέλθει μακρό, ανάλογα με τις περιστάσεις, χρονικό διάστημα από την έναρξη ισχύος της κανονιστικής πράξης που ελέγχεται παρεμπιπτόντως και οι συνέπειες της παρανομίας της σε βάρος της ατομικής πράξης μπορεί να κλονίσουν την ασφάλεια του δικαίου.
Ειδική Βιβλιογραφία
Γλ. Σιούτη, Το τεκμήριο της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1994˙ Κ. Γιαννακόπουλου, Προς έναν γενικό περιορισμό του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων; σχόλιο στη ΣτΕ 764/2006, ΕφημΔΔ 2/2006, σ. 186.