Η αυξανόμενη επιρροή του συγκριτικού δικαίου στο Conseil d’Etat: προς μια καινοτόμο δικαιοδοτική διαδικασία; (L’influence grandissante du droit comparé au Conseil d’État : vers une procédure juridictionnelle innovante ?) – A. Bretonneau/S. Dahan/D. Fairgrieve, RFDA 4/2015, σ. 855
Εισαγωγή
1. Eγκαινιάζοντας την επιστημονική συνεργασία του Bundesverwaltungsgericht και του Conseil d’Etat που θα συνίσταται στη δημοσίευση βασικών αποφάσεων του ενός δικαστηρίου σε επιστημονικό περιοδικό της άλλης χώρας, σε μετάφραση, οι πρόεδροι Kl. Rennert και J-M. Sauvé, αντιστοίχως, τόνισαν ότι το βλέμμα του δικαστή, όπως του κάθε νομικού, πρέπει, περισσοτερο από ποτέ, να είναι στραμμένο πέρα από τα εθνικά σύνορα. Τούτο διότι, πρώτον, λόγω της σύγκλισης του τρόπου ζωής στις ευρωπαϊκές κοινωνίες, τα ανώτερα δικαστήρια κάθε χώρας αντιμετωπίζουν προβλήματα όμοια με αυτά των ομολόγων τους. Δεύτερον, τα δικαστήρια αυτά, ως δικαστές της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των ευρωπαϊκών συστημάτων προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων, καταφεύγουν στη σύγκριση των εννόμων τάξεων για να εμπλουτίσουν τη δική τους συλλογιστική με τη συνδρομή της αλλοδαπής επιστήμης και νομολογίας (βλ. Jurisprudence de la Cour administrative fédérale d’Allemagne, Avant propos par Kl. Rennert et J.-M. Sauve, RFDA 3/2015, σ. 429). Είναι προφανές ότι επιρροή ασκούν κυρίως τα ανώτατα δικαστήρια των μεγάλων ευρωπαϊκών χωρών (κυρίως Γαλλίας, Γερμανίας, Ηνωμένου Βασιλείου, εν μέρει Ισπανίας), τόσο λόγω της ιστορικής παράδοσης των οικείων νομικών συστημάτων όσο και λόγω της ευρείας πρόσβασης στη σχετική νομολογία που διασφαλίζει η γλώσσα του οικείου κράτους μέλους. Το ελληνικό Συμβούλιο της Επικρατείας παραπέμπει συχνά σε αποφάσεις αλλοδαπών δικαστηρίων, κυρίως του Conseil d’Etat, σπανιότερα δε των γερμανικών ομοσπονδιακών δικαστηρίων, προς επίρρωση μιας νομολογιακής ερμηνείας. Πολλές από τις αναλύσεις και επισημάνσεις των A. Bretonneau/S. Dahan/D. Fairgrieve, L’influence grandissante du droit comparé au Conseil d’État : vers une procédure juridictionnelle innovante ?) – RFDA 4/2015, σ. 855, εκφράζουν αναμφιβόλως και τη σχετική προσέγγιση του Έλληνα διοικητικού δικαστή.
Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
2. Στην απόφαση ΣτΕ 4078/2014 (εκδοθείσα κατόπιν της παραπεμπτικής ΣτΕ 5522/2012), το Συμβούλιο της Επικρατείας διατύπωσε γενική αρχή του δικαίου στηριζόμενο αποκλειστικά στην απόφαση Danthony του γαλλικού Conseil d’Etat που είχε με τη σειρά της σηματοδοτήσει νομολογιακή μεταστροφή ως προς τη σημασία των διαδικαστικών τύπων για τη δικαστική ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης, σύμφωνα με την οποία «οι τυπικές πλημμέλειες της συγκρότησης συλλογικού οργάνου επιφέρουν την ακυρότητα της απόφασής του μόνον εφόσον από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι οι πλημμέλειες αυτές είτε μπορούσαν, στη συγκεκριμένη περίπτωση, να ασκήσουν επιρροή στο περιεχόμενο της ληφθείσας απόφασης, είτε αποστέρησαν τον διοικούμενο από μία διαδικαστική εγγύηση, τεθείσα υπέρ του από το νομοθέτη (πρβλ. Conseil d’Εtat Γαλλίας, υπ. 335033, απόφαση της 23.12.2011, Claude Danthony κ.λπ.)» [είχε προηγηθεί η παραπεμπτική ΣτΕ 5522/2012, όπου η παραπομπή στην απόφαση Danthony έγινε στο πλαίσιο ειδικής γνώμης προς επίρρωση της απόρριψης λόγου ακύρωσης περί κακής σύνθεσης συλλογικού οργάνου συνιστάμενης στην αναπλήρωση μελών παρά την έλλειψη τυπικού κωλύματος στο πρόσωπο των τακτικών μελών, εφόσον ο αιτών δεν προέβαλε ότι η εν λόγω αναπλήρωση επηρέασε σε βάρος του το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης].
3. Ρητές παραπομπές σε αποφάσεις αλλοδαπών εθνικών δικαστηρίων, ιδίως φυσικά γαλλικών και (λιγότερο συχνά) γερμανικών, απαντούν και σε άλλες πρόσφατες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ετσι, στην ΣτΕ 2282/2014, το Β΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας παραπέμπει σε παλαιά απόφαση του Conseil d’Etat (CE 4.6.1954, Sieur Vingtain, Lebon 1954, σ. 342-343) προς επίρρωση της ερμηνείας των διατάξεων του άρθρου 16 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, υπό την έννοια ότι ναι μεν η διοικητική πράξη πρέπει να φέρει την ημερομηνία έκδοσής της, διότι με βάση την χρονολογία αυτή κρίνεται το νομικό και πραγματικό καθεστώς που είναι ληπτέο υπόψη για την εγκυρότητά της (πρβλ. ΣτΕ 453/2011,73/2001, 250/1996), αλλά η έλλειψη του ως άνω στοιχείου, το οποίο είναι ουσιώδες και κατ’αρχήν αναγκαίο για τη νομιμότητα της πράξης (πρβλ. ΣτΕ 453/2011, 73/2001,250/1996, 1262/1991, 2513/1986, 2956/1964), δεν επάγεται ακυρότητα αυτής σε περίπτωση, κατά την οποία από το όλο περιεχόμενο της πράξης ή/και τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης συνάγεται ότι αυτή εκδόθηκε μεταξύ δύο συγκεκριμένων ημερομηνιών, ο δε καθορισμός της ακριβούς χρονολογίας έκδοσής της δεν ασκεί επιρροή στην ανεύρεση του κρίσιμου για την επίλυση της διαφοράς νομικού και πραγματικού καθεστώτος, το οποίο δεν μεταβλήθηκε ανάμεσα στις δύο αυτές ημερομηνίες. Σε μια σειρά αποφάσεων του Β΄Τμήματος (ΣτΕ 588, 589, 590, 1186/2015) με τις οποίες κρίθηκε ότι η καθιερούμενη αστική συνευθύνη του κυρίου του λαθρεμπορεύματος δεν αποτελεί διοικητική κύρωση (βλ. ΣτΕ 144/2015) ούτε “ποινή”, κατά την έννοια του άρθρου 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ (πρβλ. ΣτΕ 3626/2014 7μ.), παρά έχει τον χαρακτήρα εγγύησης για την καταβολή των καταλογιζόμενων ποσών και αποβλέπει, πέραν της είσπραξης των διαφυγόντων δασμών και φόρων, στην κατά το δυνατόν εξασφάλιση της πληρωμής και, συνακόλουθα, της αποτελεσματικότητας των επιβαλλόμενων πολλαπλών τελών, στηρίζεται δε στην δικαιολογημένη αντίληψη του νομοθέτη ότι οι επιχειρηματίες και επαγγελματίες που αποκομίζουν όφελος από την οικονομική δραστηριότητα στο πλαίσιο της οποίας διαπράττεται λαθρεμπορία οφείλουν να λαμβάνουν όλα τα πρόσφορα μέτρα για να διασφαλίσουν ότι τα πρόσωπα με τα οποία επέλεξαν να συναλλαγούν ενεργούν κατά τρόπο που δεν άγει σε συμμετοχή σε λαθρεμπορία (βλ. ΣτΕ 144/2015), το Συμβούλιο της Επικρατείας παραπέμπει στην απόφαση του γαλλικού Conseil Constitutionnel (CC 21.1.2011, 2010-90 QPC, σκέψη 6). Στην απόφαση ΣτΕ 1174/2015, το Δ΄Τμήμα παραπέμπει στην απόφαση του γαλλικού Conseil d’ Etat, της 27.10.1995, Commune de Morsang-sur-Orge, προς επίρρωση της ερμηνείας της διάταξης του άρθρου 5 του κανονισμού 1/1991, με την οποία απαγορεύεται η παρουσίαση προσώπων στις ραδιοφωνικές και τηλεοπτικές εκπομπές με τρόπο που να μπορεί, υπό τις συγκεκριμένες εκάστοτε συνθήκες, να ενθαρρύνει τον εξευτελισμό με την αυτογελοιοποίηση ή την διαπόμπευσή τους (ΣτΕ 2544/1999). Στην απόφαση ΣτΕ 3919/2014, η παραπομπή σε προγενέστερη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας συμπληρώνεται με απόφαση του Conseil d’Etat καθώς και των δικαστηρίων της Ένωσης, προς επίρρωση της κρίσης ότι το πόρισμα του Συνηγόρου δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, η δε κατ’ αυτού αίτηση ακύρωσης είναι απαράδεκτη (πρβ. ΣτΕ Δ΄ 7μ. 1041/2004, 425/2014, 3184/2011, 1653/1996, καθώς και Conseil d’ Etat της 10.7.1981, υπόθεση Retail. Πρβλ. επίσης απόφαση του ΔΕΚ της 23ης Μαρτίου 2004, στην υπόθεση C-234/02 P, απόφαση του ΠΕΚ της 24.9.2008, στην υπόθεση Τ-412/05, διάταξη του ΠΕΚ της 22.5.2000, στην υπόθεση Τ- 103/99). Στην απόφαση ΣτΕ 1592/2012 η παραπομπή στις αποφάσεις του Conseil d’ Etat, 30.7.2008, M.Khizir A et Mme Khedi B. και 12.10.2005, Gisti et autres, του Conseil Constitutionnel, n° 2003-484 DC της 20.11.2003, σκέψεις 2-4, του ΔΕΚ, C-233/08, Milan Kyrian, ιδίως σκ. 57-58, και C-14/07, Weiss und Partner GbR, σκ. 79-88, και του ΕΔΔΑ, της 4.3.2008, Marturana κατά Ιταλίας, σκ. 92-93, της 1.3.2006, Sejdovic κατά Ιταλίας, σκ. 89-90 και της 19.12.1989, Kamasinski κατά Αυστρίας, σκ. 74, 79, 81, 85, αφορά το ζήτημα της ενημέρωσης από αρμόδια αρχή αλλοδαπού σε γλώσσα που κατανοεί, όπως ρυθμίζεται από εθνικές, κοινοτικές και διεθνείς διατάξεις, αντιμετωπίσθηκε δε από τη γαλλική και την ευρωπαϊκή νομολογία. Και σε παλαιότερες αποφάσεις του Συμβουλίου απαντούν ρητές αναφορές σε μεμονωμένες αποφάσεις αλλοδαπών δικαστηρίων, όπως είναι η ΣτΕ 2232/2005 με παραπομπή στις αποφάσεις του Conseil d’ Etat της 27.5.1983, Dankha, Leb. σ. 220 και της 31.1.1996, Abib, Leb. σ. 25 για την ερμηνεία της έννοιας του πρόσφυγα, και η ΣτΕ 2081/2009, με παραπομπή και στην απόφαση του Conseil d’ Etat της 24.5.1995, Ville de Meudon, Leb. σ. 208, προς κατάφαση του εννόμου συμφέροντος δημοτικών συμβούλων για την άσκηση αίτησης ακύρωσης κατά απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου, περί καθορισμού συντελεστών δημοτικού τέλους καθαριότητας και φωτισμού. Συχνή ήταν και η παραπομπή στις γνωστές αποφάσεις Vassilikiotis και Association AC! για τη νομολογιακή διεύρυνση των εξουσιών του ακυρωτικού δικαστή, ιδίως πριν από την έκδοση του Ν. 4274/2014 (βλ. ΣτΕ Ολ 161/2010, 808/2006, 3808/2006).
4. Όσον αφορά τις παραπομπές στις αποφάσεις γερμανικών δικαστηρίων, ιδιαίτερης μνείας χρήζει η απόφαση ΣτΕ Ολ 292/1986, όπου η μειοψηφούσα γνώμη παραπέμπει σε απόφαση του Bundesverfassungsgericht προς αντίκρουση της κρατούσας άποψης περί τυπικής νομικής ισοδυναμίας όλων των διατάξεων του Συντάγματος. Κατά τη μειοψηφία, «κατά την ορθή τοποθέτηση του ζητήματος στη συνταγματική επιστήμη και νομολογία (βλ. ιδίως BVerfG. 10/23.10.1951 κ.ά.), οι διατάξεις του Συντάγματος ούτε ερμηνεύονται ούτε εφαρμόζονται μεμονωμένως και αυτοτελώς, αλλ’ αποτελούν ενιαίο σύστημα βασικών κανόνων δικαίου, τα μέρη του οποίου τελούν σε άρρηκτη αλληλουχία και αλληλεξάρτηση. Το σύστημα αυτό έχει ιεραρχική δομή, υπό την έννοια ότι τον πυρήνα του αποτελούν ορισμένες θεμελιώδεις διατάξεις, στις οποίες είναι υποτεταγμένες οι λοιπές διατάξεις του Συντάγματος. Οι θεμελιώδεις διατάξεις θεσμοθετούν τις προσυνταγματικές αρχές της Συνταγματικής Δημοκρατίας και του Κράτους Δικαίου και ως εκ τούτου δεσπόζουν εντός του Συντάγματος, του οποίου οι λοιπές διατάξεις, ειδικές ή εξαιρετικές, πρέπει να ερμηνεύονται έτσι ώστε να εναρμονίζονται με τις θεμελιώδεις διατάξεις. Ειδικές δε ή εξαιρετικές διατάξεις πρέπει να στηρίζονται σε γενικότερους λόγους δημοσίου συμφέροντος, η κρίση περί της συνδρομής των οποίων ανήκει στα δικαστήρια. Αν τέτοια ερμηνεία είναι αδύνατη, τότε η υποτεταγμένη διάταξη, που δεν συμβιβάζεται με τη λογική των θεμελιωδών διατάξεων, είναι άκυρη και ανεφάρμοστη. Η ερμηνεία αυτή είναι σύμφυτη με το δικαιοδοτικό έργο των δικαστηρίων, τα οποία είναι εξουσιοδοτημένα από το Σύνταγμα να διαπιστώνουν εγκύρως και να διαφυλάσσουν την προμνησθείσα ιεραρχία των διατάξεών του, ούτως ώστε να διατηρήται η συνοχή του συστήματος των συνταγματικών κανόνων και να υπάρχη συνέπεια στην εφαρμογή τους. Μεταξύ δε των θεμελιωδών διατάξεων του Συντάγματος συμπεριλαμβάνονται και η αρχή της ισότητος (άρθρ. 4), το δικαίωμα της εννόμου προστασίας γενικώς (άρθρ. 20), και της αίτησης ακύρωσης ειδικότερα (άρθρ. 95), καθώς και οι αρχές της διάκρισης των εξουσιών του κράτους (άρθρ. 26) και της ανεξαρτησίας της Δικαιοσύνης (άρθρ. 87). Επομένως, η απαγορευτική ρήτρα του άρθρου 90 § 6, που αντιβαίνει στις διατάξεις αυτές, με τις οποίες δεν είναι ισοδύναμη, αλλά στις οποίες είναι υποτεταγμένη, χωρίς να μπορεί να δικαιολογηθεί από κανένα γενικότερο λόγο δημοσίου συμφέροντος που να στηρίζει την κάμψη της αρχής της ισότητος και της παροχής έννομης προστασίας προκειμένου ειδικώς περί των ανωτάτων δικαστών, και που θεσπίζει, έτσι, δυσμενή διάκριση εις βάρος αυτών, είναι ανίσχυρη και ανεφάρμοστη».
5. Παραπομπή στη νομολογία των ανώτατων γερμανικών δικαστηρίων περιέχουν και οι αποφάσεις του Α΄ Τμήματος ΣτΕ 3663/2014 και 3410/2014: «Η δε υποχρέωσις αιτιολογήσεως των σχετικών επεμβάσεων του νομοθέτη στο ασφαλιστικό σύστημα της Χώρας, υπό την προεκτεθείσα έννοια, επιβάλλεται προκειμένου να είναι δυνατό να ελέγχεται, κάθε φορά, από το Δικαστήριο – το οποίο ναι μέν δεν έχει εξουσία ελέγχου των πολιτικών επιλογών του νομοθέτη, έχει όμως εξουσία ασκήσεως οριακού έλεγχου της συνταγματικότητος των σχετικών ρυθμίσεων [βλ. σχετικά ΣτΕ Ολ 1094/1987, 2289/1987, 3443/1998, βλ. επίσης ΣτΕ Ολ 2307/2012, 1024/2008, 40/2013 κ.ά. Ως προς δέ τον τρόπο ασκήσεως του σχετικού ελέγχου από το Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο (BVerfG) βλ. την απόφασή του της 9-2-2010 (NJW 2010, 505)] – κατά πόσον οι παροχές που χορηγούνται από τους ασφαλιστικούς οργανισμούς στους ασφαλισμένους επιτρέπουν, εν όψει και του συνόλου των επιβαρύνσεων που τους έχουν επιβληθεί, την αξιοπρεπή τους διαβίωση, αν δηλαδή ανταποκρίνονται, πράγματι, επί τη βάσει του ύψους τους, στο ελάχιστο επίπεδο αξιοπρεπούς διαβιώσεως που επιτάσσει το Σύνταγμα [“Existenzminimum”, βλ. την προαναφερθείσα απόφαση του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου της 9-2-2010, βλ. επίσης τις αποφάσεις του BVerfG από 22-2-1984, 29-5-1990 και 10-1-1998, βλ. επίσης και τις αποφάσεις του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Γερμανικού Κοινωνικής Ασφαλείας (BSG) της 23-11-2006 και 27-1-2009, βλ. επίσης την μειοψηφία στις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 668, 1285/2012 και το ΠΕ Διατάγματος 158/1992]. Ειδικότερα, για να είναι συνταγματικά ανεκτές οι σχετικές επεμβάσεις, πρέπει από τα στοιχεία αυτά να προκύπτει ότι οι συνταξιοδοτικές παροχές κινούνται σε ικανοποιητικό επίπεδο, δηλαδή σε επίπεδο που να επιτρέπει όχι απλώς την κάλυψη στοιχειωδών αναγκών των ασφαλισμένων για την επιβίωση τους (αντιμετώπιση εξόδων διατροφής ενδύσεως, στέγης, θερμάνσεως κλπ) και την εκπλήρωση των φορολογικών τους υποχρεώσεων, αλλά και την εξασφάλιση, μετά την εκπλήρωση των ως άνω υποχρεώσεών τους, ικανού εισοδήματος για την αξιοπρεπή συμμετοχή τους στην κοινωνική ζωή. [Σχετικά με την παράμετρο αυτή βλ. ΣτΕ Ολ 2307, 2195/2014, 3354/2013, βλ. επίσης ΕΑ ΣτΕ 59/2014, ΑΠ 293/2015 και τα υπ’ αρ. 3 και 4/2014 πρακτικά της Ολομελείας του ΕλΣυν].
6. Στις αποφάσεις αυτές, η παραπομπή στην αλλοδαπή νομολογία αποσκοπεί στην επίρρωση της γνώμης της πλειοψηφίας ή της μειοψηφίας και δεν αρκεί για να στηρίξει αυτοτελώς τη δικανική κρίση. Πιο ουσιαστική είναι η επιρροή αλλοδαπών νομολογιακών λύσεων που συνάγεται από το σκεπτικό της απόφασης, χωρίς να αναφέρεται ρητά η πηγή έμπνευσης του δικαστή. Χαρακτηριστική συναφώς είναι η απόφαση ΣτΕ 370/1997 που σηματοδότησε την νομολογιακή κατασκευή της υποχρέωσης ανάκλησης ομοίων πράξεων προς ακυρωθείσα. Είναι προφανής η επιρροή του άρθρου 2 του γαλλικού διατάγματος 83-1025 της 28ης Νοεμβρίου, για τις σχέσεις μεταξύ της Διοίκησης και των χρηστών των δημοσίων υπηρεσιών. Το δεύτερο παράδειγμα αφορά τις αποφάσεις ΣτΕ 4357/2011 και 4358/2011 του Ε΄ Τμήματος. Πράγματι, ένα obiter dictum των αποφάσεων αυτών, σχετικά με τη δυνατότητα διόρθωσης διαδικαστικής πλημμέλειας της προσβαλλόμενης πράξης κατά τη διάρκεια της ένδικης διαδικασίας, απηχεί σχετική γαλλική προβληματική και νομολογία. Στη συνέχεια, δύο αποφάσεις επίσης του Ε΄ Τμήματος, οι ΣτΕ 1422 και 1941/2014 ανέβαλαν την οριστική εκδίκαση της υπόθεσης και την ανέπεμψαν στη Διοίκηση προκειμένου να άρει την παράλειψη, ενώ η σχετική δικονομική δυνατότητα καθιερώθηκε νομοθετικά με τον Ν. 4274/2014 που τροποποίησε το άρθρο 50 του ΠΔ 18/1989. Μετά τη θέση του νόμου σε ισχύ, η σχετική δυνατότητα εφαρμόσθηκε στην απόφαση ΣτΕ Ολ 4003/2014. Είναι προφανές ότι το ενδιαφέρον και ο σεβασμός για τη δουλειά των ομοτέχνων πέρα από τις θεσμοθετημένες μορφές δικαστικής συνεργασίας, η εποικοδομητική διάδραση εκτός δεδικασμένου ή «ιεραρχικής» σχέσης και η ελεύθερη κυκλοφορία των νομικών λύσεων, όπως χαρακτηρίζεται σήμερα, μπορεί να συμβάλει στη βελτίωση ακόμη και τεχνικών λεπτομερειών στην απονομή της δικαιοσύνης [βλ. συναφώς Ε. Πρεβεδούρου, Η κατάργηση της διοικητικής δίκης, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σ. 18 επ., με περαιτέρω βιβλιογραφικές παραπομπές].
Το συγκριτικό δίκαιο στο Conseil d’Etat
7. Στο πρόσφατο άρθρο τους στην RFDA οι A. Bretonneau/S. Dahan/D. Fairgrieve αναδεικνύουν τη μη πανεπιστημιακή χρήση του συγκριτικού δικαίου, το οποίο, πέρα από μέσον εναρμόνισης των εννόμων τάξεων και κατάρτισης υπερεθνικών σχεδίων και προγραμμάτων, αναβαθμίζεται πλέον σε πρακτικό εργαλείο νομικής ανάλυσης τόσο για τους τους δικηγόρους όσο και για τους δικαστές. Χαρακτηριστική της εξέλιξης αυτής είναι η πρακτική του Conseil d’État. Όπως επισήμανε ο Bernard Stirn, πρόεδρος του δικαιοδοτικού τμήματος (Section du contentieux), «το συγκριτικό δίκαιο έγινε τρέχουσα πρακτική, ιδίως για τις σημαντικές υποθέσεις [B. Stirn, Le droit administratif français, européen et global : bilan et perspectives, Europeanlawnetwork Interviews, n°1/2007, σ. 5]. Για τον Olivier Dutheillet de Lamothe, πρώην πρόεδρο του Τμήματος Κοινωνικών Υποθέσεων (Section sociale) και μέλος του Conseil constitutionnel, το συγκριτικό δίκαιο έγινε τρόπος σκέψης για τον δικανικό συλλογισμό, του οποίου αποτελεί άρρηκτο τμήμα, «business as usual» [O. Dutheillet de Lamothe, Comparative law as an essential feature of French public law : the influence of the European Union and of the European Convention of Human Rights, in M. Ademas/D. Fairgrieve (eds), Courts and Comparative Law, Oxford University Press, 2015, και http://www.law.yale.edu/documents/pdf/conference/compadmin14_dutheillet.pdf]. Η προσέγγιση αυτή απηχεί την ανάλυση του R. Drago, για τον οποίο το συγκριτικό δίκαιο δεν μπορεί να παραμείνει αμιγώς πανεπιστημιακό, αλλά πρέπει αντιθέτως να αποκτήσει πρακτική σημασία, πράγμα που σημαίνει αμφίδρομη επιρροή των νομικών συστημάτων [R. Drago, Droit Comparé, in D. Alland/S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, σ. 455]. Πράγματι, οι Γάλλοι διοικητικοί δικαστές, ιδίως δε το Conseil d’Etat, αντιμετωπίζουν πλέον το συγκριτικό δίκαιο ως σημαντική πτυχή της δικαστικής σκέψης [P. Legrand, Le Droit Comparé, PUF, 1999· Fr. Lichère, The Use of Comparative Law Before the French Administrative Law Courts: Or the Triumph of Castles Over Pyramids, in M. Ademas/D. Fairgrieve (eds), Courts and Comparative Law, Oxford University, 2015· M. Tushnet, The possibilities of Comparative Constitutional Law, Yale Law Journal, 1999, σ. 1225· V. Ferreres Comella, Comparative modesty, European Constitutional Law Review, 2001, σ. 517]. Παρά ταύτα, το μέλη του Conseil d’Etat αναγνωρίζουν ότι υπάρχουν όρια στη χρήση του. Πράγματι, δεν είναι δυνατόν να χρησιμοποιηθεί σε κάθε υπόθεση, διότι αυτό, αφενός, απαιτεί τιτάνια προσπάθεια και, αφετέρου, προκαλεί, ενίοτε, σοβαρές δυσκολίες και προβλήματα [T. Groppi/M.-C. Ponthoreau, The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges : A Limited Practice, an Uncertain Future, in T. Groppi/M.-C. Ponthoreau (eds), The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges, Hart Publishing, 2013, σ. 423]. Στο άρθρο εξετάζονται οι μηχανισμοί που διαθέτει ο δικαστής για την αξιοποίηση του συγκριτικού δικαίου στο Conseil d’État και επισημαίνεται ότι η αυξανόμενη χρήση του δικαίου αυτού δεν οφείλεται μόνον σε υποκειμενικούς παράγοντες, δηλαδή στη βούληση του δικαστή να το χρησιμοποιήσει, αλλά στηρίζεται σε μια οργανωτική πολιτική (σχετική με τη δομή του Δικαστηρίου και τις σχέσεις του με τα άλλα ανώτατα δικαστήρια), η οποία, καίτοι σε εμβρυακή κατάσταση, φαίνεται ότι ήδη προκάλεσε μια νέα δημιουργική δικαστική πρακτική.
8. Το πρώτο μέρος του άρθρου αναφέρεται στην πρακτική μέθοδο αξιοποίησης του συγκριτικού δικαίου και αφορά την οργανωτική δομή του γαλλικού Conseil d’Etat. Αναδεικνύονται ο ρόλος του Centre de recherches et de diffusion juridiques [βλ. αφιέρωμα σε AJDA 2/2014 καθώς και www.prevedourou.gr, H οργάνωση της γαλλικής διοικητικής δικαιοσύνης (Conseil d’Etat και διοικητικά δικαστήρια)] καθώς και η δημιουργία στο πλαίσιό του μιας ερευνητικής μονάδας συγκριτικού δικαίου (cellule de droit comparé), η οποία καταρτίζει σχετικές μελέτες τόσο για τα δικαιοδοτικά όσο και για τα γνωμοδοτικά τμήματα του Conseil d’Etat, αλλά και στο πλαίσιο γνωμοδοτήσεων προς την Κυβέρνηση. Σημειώνεται ότι το 2014 καταρτίσθηκαν μελέτες συγκριτικού δικαίου για το 80% των υποθέσεων που ήχθησαν ενώπιον των ανώτερων σχηματισμών (Assemblée και Section du contentieux) του Δικαστηρίου. Πάντως, η προσφυγή στο συγκριτικό δίκαιο δεν είναι νέα πρακτική. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί μια απόφαση της Ολομέλειας του 2001, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie c/ Époux Kechichian, σχετικά με την εξωσυμβατική ευθύνη του Δημοσίου λόγω ελλείψεων στην αποστολή της εποπτείας των τραπεζών. Ο τότε commissaire du gouvernement A. Seban ξεκίνησε τις προτάσεις του με έκθεση των αλλοδαπών δικαίων, διευκρινίζοντας ότι «παρά τις διαφορές των νομικών και διοικητικών παραδόσεων, εντοπίζονται τα ίδια χαρακτηριστικά» [CE, ass., 30 nov. 2001, n° 219562, Ministre de l’économie et des finances c/ Époux Kechichian, Lebon σ. 587, AJDA 2002, σ. 133, chron. M. Guyomar/P. Collin, RFDA 2002, σ. 742, concl. A. Seban]. Όπως επισημαίνουν οι συγγραφείς, μολονότι είναι δύσκολο να αξιολογηθεί η άμεση επίδραση των μελετών συγκριτικού δικαίου στη νομική σκέψη, οι παραπομπές στις μελέτες αυτές, οι οποίες εντάσσονται συνήθως στις προτάσεις των rapporteurs publics, καταδεικνύουν ότι αποτελούν τουλάχιστον μια πηγή αναζήτησης της καλύτερης πρακτικής (benchmarking, «συγκριτική προτυποποίηση») [CE, ass., 11 avr. 2012, n° 322326, Groupe d’Information et de Soutien des Immigrés (GISTI) et Fédération des Associations pour la Promotion et l’Insertion par le Logement (FAPIL), Leb. σ. 142, AJDA 2012, σ. 735, σ. 936, σ. 729, tribune Y. Aguila, chron. X. Domino/A. Bretonneau, ΑJDA 2014, σ. 125, chron. T.-X. Girardot, RFDA 2012, σ. 547, concl. G. Dumortier, σ. 560, note M. Gautier, σ. 961, chron. C. Mayeur-Carpentier/L. Clément-Wilz/F. Martucci, RFDA 2013, σ. 367, chron. C. Mayeur-Carpentier/L. Clément-Wilz/F. Martucci, σ. 417, chron. C. Santulli· CE, ass., 21 déc. 2012, n° 332491, Mme Fofana, Leb. σ. 429, concl. E.Crépey, AJDA 2013, σ. 465, chron. X. Domino/ A. Bretonneau, σ. 476, note F. J.-L., RFDA 2013, σ. 565, concl. E. Crepey· CE, ass., 14 févr. 2014, n° 375081, Mme Lambert et autres, Leb. σ. 31, concl. R. Keller, AJDA 2014, σ. 374, σ. 790, chron. A. Bretonneau/J. Lessi, σ. 1225, tribune P. Cassia, RFDA 2014, σ. 255, concl. R. Keller]. Η ερευνητική ομάδα του συγκριτικού δικαίου δημοσιεύει σύνοψη των κυριότερων αποφάσεων ανώτατων αλλοδαπών δικαστηρίων στο περιοδικό Revue internationale de droit comparé (RIDC).
9. Μετά τα οργανωτικά ζητήματα της χρησιμοποίησης του συγκριτικού δικαίου, αναλύονται οι μεθοδολογικές δυσχέρειες αξιοποίησής του. Θα πρέπει να διευκρινιστεί ότι, όσον αφορά το γαλλικό Conseil d’Etat, ο συγκεκριμένος τύπος τον οποίο περιβάλλονται απαρέγκλιτα οι αποφάσεις του και η λακωνικότητα που τις χαρακτηρίζει αποκλείουν, κατ’αρχήν, την αναφορά της αλλοδαπής νομολογίας στο ίδιο το σκεπτικό. [Αναφέρονται τρεις περιπτώσεις ρητής παράθεσης αλλοδαπής νομολογίας στο ίδιο το σκεπτικό της απόφασης: 1. απόφαση του δικαστή των ασφαλιστικών μέτρων CE, 29 octobre 2003, 260768, Société Techna SA, AJDA 2004, σ. 540, RTDE 2004, σ. 333, chron. D. Ritleng, σ. 363, chron. J. Dutheil de La Rochere/N. Grief/E. Saulnier, στο κείμενο της οποίας περιλαμβάνεται παραπομπή σε αίτηση του High Court of Justice (High Court of Justice, Queen’s Bench Division, The Administrative Court, Abna Ltd v. Secretary of State for Health, 6 October 2003, EWHC) στο ΔΕΚ για την έκδοση προδικαστικής απόφασης· 2. απόφαση CE, sect., 10 avril 2008, Conseil national des barreaux, AJDA 2008, σ. 730, σ. 1085, chron. J. Boucher/B. Bourgeois-Machureau, RFDA 2008, σ. 575, concl. M. Guyomar, σ. 603, chron. A. Roblot-Troizier/T. Rambaud, σ. 711, obs. H. Labayle/R. Mehdi, σ. 780, chron. T. Haas/C. Santulli, που παραπέμπει σε αίτηση του βελγικού Cour d’arbitrage προς το ΔΕΚ για την έκδοση προδικαστικής απόφασης· 3. μια πρόσφατη απόφαση για την ηλικία αποχώρησης των ελεγκτών εναέριας κυκλοφορίας περιλαμβάνει παραπομπές σε πολλές αλλοδαπές νομοθεσίες και εκτός Ευρωπαϊκής Ένωσης, για την αξιολόγηση της νομιμότητας του γαλλικού νομικού πλαισίου και ιδίως της συμβατότητάς του προς κοινοτική οδηγία: CE, 4 avr. 2014, n° 362785, Ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie, Lebon σ. 63, AJDA 2014, σ. 768, σ. 1029, chron. A. Bretonneau/J. Lessi, RTDΕ 2014, σ. 952-18, obs. A. Bouveresse]. Η χρήση όμως του συγκριτικού δικαίου και της νομολογίας των αλλοδαπών δικαστηρίων εμφανίζεται πλέον συχνά στις προτάσεις των rapporteurs publics ως επιχείρημα προς στήριξη της νέας λύσης που προτείνουν, με συνέπεια την αναγνώριση του διαλόγου των ευρωπαϊκών, κυρίως, δικαστηρίων ως βασικού εργαλείου της δικαστικής πρακτικής. [Βλ. συναφώς F. Melleray, L’utilisation du droit comparé par le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, in Le dialogue des juges-Mélanges en l’honneur du Président Bruno Genevois, Dalloz, 2009, σ. 779˙ C. Mialot, L’utilisation du droit comparé par le Conseil d’Etat, un changement dans la fabrique du droit, AJDA 26/2010, σ. 1462, με πλείονα παραδείγματα προσφυγής στο συγκριτικό δίκαιο]. Εκτός του ανωτέρω πρακτικού ζητήματος, οι συγγραφείς επισημαίνουν την ανάγκη κατανόησης του αλλοδαπού δικαίου από τον εφαρμοστή του δικαίου που χρησιμοποιεί το συγκριτικό δίκαιο. Όπως τονίζει ο αντιπρόεδρος του Conseil d’État, η σύγκριση προϋποθέτει ότι ο ερμηνευτής του δικαίου καταλαβαίνει το πνεύμα ενός δικαίου, τη νομική και πολιτιστική δυναμική του, εάν επιθυμεί να αναδείξει τη διαφορετικότητα του δικαίου αυτού [J.-M. Sauvé, Le Conseil d’ État et la comparaison des droits, hommage à Roland Drago, Colloque organisé par l’Institut français des sciences administratives et la Société de législation comparée, 14 févr. 2014]. Η δεύτερη δυσκολία έγκειται στο να μην υποκύπτει ο εφαρμοστής του δικαίου στον πειρασμό να προβαίνει σε μερική ή ακριβέστερα μεροληπτική επιλογή των αλλοδαπών νομικών λύσεων, αυτό δηλαδή που οι Αγγλοσάξωνες αποκαλούν μέθοδο του « cherry-picking », με την παραπομπή μόνο στις αποφάσεις που ενισχύουν την προσέγγιση που υποστηρίζει ο δικαστής που τις επικαλείται [έτσι A. Sachs, δικαστής στο Συνταγματικό Δικαστήριο της Νότιας Αφρικής, τον οποίο παραπέμπει η U. Bentele, Mining for Gold : The Constitutional Court of South Africa’s Experience with Comparative Constitutional Law, Georgia Journal of Comparative and International Law, 2009, σ. 219]. Πάντως, το cherry picking χάνει την «τοξικότητά» του όταν εφαρμόζεται εν πλήρει συνειδήσει: όπως διευκρινίζει ο Albie Sachs, «στην πραγματικότητα εφαρμόζουμε διαρκώς τη μέθοδο του cherry-picking, υπό την προϋπόθεση ότι μαζεύουμε τα καλά κεράσια» [αυτόθι, σ. 239].
10. Περαιτέρω, η προσφυγή στο συγκριτικό δίκαιο μπορεί να αποβεί και αντιπαραγωγική, ιδίως σε τομείς με έντονες εθνικές ιδιαιτερότητες, όπως το δίκαιο των δημοσίων υπαλλήλων. Πράγματι η έρευνα του αλλοδαπού δικαίου ενδέχεται να μην καταλήξει σε αποτέλεσμα ή η λύση να μη συνάδει προς το πνεύμα του εθνικού δικαίου. Όπως επισημαίνει ο Lord Bingham, παρά τη μεγάλη σημασία του συγκριτικού δικαίου, η προσφυγή σε αυτό πρέπει να γίνεται λελογισμένα: η ανάπτυξη του δικαίου σε μια χώρα δεν μπορεί να εξαρτάται από τις αποφάσεις και τους κώδικες που υιοθετούνται σε άλλες χώρες του κόσμου και στηρίζονται συχνά σε διαφορετικούς κανόνες και διαφορετικές νομικές παραδόσεις. Ο νόμος πρέπει να αναπτύσσεται συνεκτικά και με συνέπεια, σύμφωνα με ορισμένες αρχές, ώστε να υπηρετεί ισόρροπα τους σκοπούς της δικαιοσύνης. Ωστόσο, αν σε μια χώρα ληφθεί κάποια απόφαση η οποία προσβάλλει το βασικό περί δικαίου αίσθημα και αν η θεώρηση των διεθνών πηγών υποδηλώνει ότι τα περισσότερα άλλα δικαστήρια θα εξέδιδαν διαφορετική και πιο αποδεκτή απόφαση, ανεξαρτήτως της νομικής τους παράδοσης, αυτό θα πρέπει να προκαλέσει ταχεία αναθεώρηση της επίμαχης απόφασης. Σε τελική ανάλυση επιδιώκεται το ίδιο, σύμφωνο προς το περί δικαίου αίσθημα, αποτέλεσμα, ανεξαρτήτως των διαφορετικών μεθόδων προς επίτευξη του αποτελέσματος αυτού [[2002] UKHL 22, § 32].
11. Στο Conseil d’Etat, τόσο τα μέλη της μονάδας του συγκριτικού δικαίου όσο και τα μέλη του Δικαστηρίου έχουν συναίσθηση των σκοπέλων και επιδεικνύουν σύνεση προς αποφυγή λαθών. Ορισμένες προτάσεις καταδεικνύουν την επιφύλαξη αυτή. Ο Mattias Guyomar, στις προτάσεις του στην υπόθεση Perreux επισήμανε ότι, ακόμη και όταν ένας κοινός κανόνας τείνει να εφαρμοστεί από πολλά δικαστήρια, η νομολογιακή συναίνεση δεν εξασφαλίζεται ποτέ ανώδυνα. Η συναίνεση δεν παρέχει αφεαυτής τη λύση, ο «αέρας των καιρών», ακόμη και όταν απορρέει από τη συμφωνία των ευρωπαϊκών δικαστηρίων, δεν έχει ποτέ την αξία νομικού επιχειρήματος [concl. M. Guyomar sur CE, sect., 30 oct. 2009, n° 298348, Mme Perreux, AJDA 2009, σ. 2028, σ. 2385, chron. S.-J. Liéber/D. Botteghi, AJDA 2010, σ. 1412, étude L. Coutron, AJDA 2014, σ. 120, chron. F. Raynaud, RFDA 2009, σ. 1125, concl. M. Guyomar, σ. 1146, note P. Cassia, σ. 1269, chron. T. Rambaud/A. Roblot-Troizier, RFDA 2010, σ. 126, note M. Canedo-Paris, σ. 201, chron. C. Santulli, RFDA 2011, σ. 377, chron. L. Clément-Wilz/F. Martucci/C. Mayeur-Carpentier, RTDE 2010, σ. 223, note D. Ritleng, σ. 453, chron. D. Ritleng/A. Bouveresse/J.-P. Kovar]. Ανάλογες σκέψεις διατυπώνονται και σε άλλες προτάσεις γνωστών rapporteurs publics. Έτσι, ο D. Botteghi, στην υπόθεση Torregrosa, υπογραμμίζει ότι η συγκριτική έρευνα δεν απέδωσε καρπούς [concl. D. Botteghi sur CE, sect., 30 nov. 2011, n° 348161, Torregrosa c/ Hortefeux, Lebon σ. 595, AJDA 2012, σ. 659, note B. Dolez, RFDA 2012, σ. 491, concl. D. Botteghi, Constitutions 2012, σ. 60, obs. A. Levade, RTDΕ 2012, σ. 931, obs. D. Ritleng], ενώ ο X. Domino, στην υπόθεση M. et Mme Fall, επισημαίνει ότι η μόνη βεβαιότητα που αποκομίζει κανείς από το ταξίδι στο συγκριτικό δίκαιο είναι ότι δεν υπάρχει ομόφωνη ή έστω υπερέχουσα διεθνής σταθερά που επιβάλλει την ερμηνεία μιας αρχής προς τη μία ή την άλλη κατεύθυνση [concl. X. Domino sur CE, avis, 20 nov. 2013, n° 368676, Époux Fall, Lebon σ. 292, AJDA 2013, σ. 2564, concl. X. Domino]. Τα παραδείγματα αυτά αναδεικνύουν τους δύο κανόνες που διέπουν την προσεκτική προσέγγιση του συγκριτικού δικαίου: πρώτον, εφαρμογή του συγκριτικού δικαίου μόνον όταν είναι πρόσφορη για την επίλυση της συγκεκριμένης διαφοράς και δεύτερον, αξιοποίηση και της έλλειψης απάντησης από την έρευνα του συγκριτικού δικαίου.
12. Στο τελευταίο τμήμα του άρθρου οι τρεις συγγραφείς εξετάζουν τον ρόλο του συγκριτικού δικαίου στο Conseil d’État, ειδικότερα αν μεταβάλει τη δικαστική πρακτική. Η διαπερατότητα των νομικών συστημάτων και, συνακολούθως, η προοδευτική διάβρωση του ιστορικά κλειστού και ιεραρχικού χαρακτήρα των εθνικών νομικών συστημάτων αποτέλεσαν το ιδανικό έδαφος για την ανάπτυξη του συγκριτικού δικαίου. Τα φαινόμενα αυτά εξηγούν επίσης το γεγονός ότι η πρακτική συνέβαλε, από κοινού με τον «διαδικαστηριακό» διάλογο, στην ανάδυση νέας μορφής νομικού συλλογισμού στην πλειονότητα των νομικών συστημάτων, ακόμη και των πιο αντιδραστικών [Τ. Groppi/M.-C. Ponthoreau, The Methodology of the Research : How to Assess the Reality of Transjudicial Communication ?, in T. Groppi/M.-C. Ponthoreau (eds), The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges, όπ.π., σ. 1· A. Sperti, United States of America : First Cautious Attempts of Judicial Use of Foreign Precedents in the Supreme Court’s Jurisprudence, in T. Groppi/M.-C. Ponthoreau (eds), The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges, όπ.π., σ. 393]. Όπως επισήμανε ο M. Guyomar, «η νομολογιακή συναίνεση δεν επιτυγχάνεται ποτέ ανώδυνα», οπότε θα ήταν τουλάχιστον ανησυχητικό αν ένα δικαστήριο την αγνοεί και εφαρμόζει νομολογιακή λύση αντίθετη αυτών που δέχονται οι γείτονές του. Ένας άλλος λόγος προσφυγής στο συγκριτικό δίκαιο έγκειται στην αυξανόμενη περιπλοκότητα των νομικών ζητημάτων που καλούνται να επιλύσουν τα δικαστήρια και μπορεί να αφορούν τα θεμελιώδη δικαιώματα, τον έλεγχο συνταγματικότητας, το διεθνές δίκαιο ή αναδυόμενους τομείς όπως η βιοηθική, στους οποίους υπεισέρχονται και ηθικές και κοινωνικές θεωρήσεις. Για την επίλυση περίπλοκων υποθέσεων, όπως Mme Lambert και Époux Quarez [concl. V. Pécresse, CE, 14 févr. 1997, Époux Quarez, RFDA 1997, σ. 375], οι δικαστές αναζητούν την αναγκαία έμπνευση στο έργο των συναδέλφων τους.
13. Από τα ανωτέρω, οι συγγραφείς συνάγουν τις τρεις λειτουργίες που επιτελεί το συγκριτικό δίκαιο στη δικαιοδοτική λειτουργία του Conseil d’État. Η πρώτη λειτουργία είναι αντανακλαστική: διευκολύνει πρωτίστως την κατανόηση του οικείου νομικού συστήματος [E. Picard, L’état du droit comparé en France, en 1999, RIDC 1999, n° 4, σ. 898]. Η μελέτη του συγκριτικού δικαίου είναι χρήσιμη για να αντιληφθεί κανείς το δικό του νομικό σύστημα και να αναθεωρήσει ορισμένες πτυχές του εξετάζοντας, υπό διαφορετική οπτική, την ισχύ και τις αδυναμίες του. Είναι η ιδέα που εκφράζει μεταφορικά ο Aharon Barak, πρόεδρος του Ανωτάτου Δικαστηρίου του Ισραήλ : “for me comparative law serves as a mirror: it helps me to understand myself better” [A. Barak, Comparative Law, Originalism and the Role of a Judge in a Democracy : A Reply to Justice Scalia, The Fulbright Convention, January 29, 2006].
14. Το συγκριτικό δίκαιο επιτελεί και μια δεύτερη λειτουργία: την ενίσχυση ή την αναθεώρηση της νομολογίας του Conseil d’État, ιδίως στο πλαίσιο της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης. Το Conseil d’État αναφέρεται στην αλλοδαπή νομολογία για να εντοπίσει αν η δική του παρουσιάζει συνάφεια με αυτή των άλλων ανώτατων δικαστηρίων των κρατών μελών [βλ. M. Brooke/I. Forrester, “The Use of Comparative Law in A & Others v National Blood Authority” (with postscript by Nicholas Underhill and afterword by Sir Michael Burton), in D.Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective (Cambridge University Press, 2005)], με άλλα λόγια, αν είναι «παθητικά απομονωμένο» ή όχι όσον αφορά την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης [την έννοια της «απομόνωσης» ανέπτυξε ο M. Guyomar στις προτάσεις του στην υπόθεση Perreux]. Κατά συνέπεια, το συγκριτικό δίκαιο μπορεί να διαδραματίσει σημαντικό ρόλο στη διαδικασία της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης, αφού οι σχετικές έρευνες επιτρέπουν να εξακριβωθεί η πραγματική και ομοιόμορφη εφαρμογή της ευρωπαϊκής νομοθεσίας και να αποφευχθούν οι αποκλίνουσες ερμηνείες μεταξύ κρατών [βλ. παραδείγματα σε O. Dutheillet de Lamothe, Comparative law as an essential feature of French public law : the influence of the European Union and of the European Convention of Human Rights, σ. 5. Πρόκειται, ιδίως, για τις αποφάσεις CE, 16 déc. 2005, Ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité et Syndicat national des huissiers de justice, Lebon σ. 570· CE, 8 févr. 2007, n° 287110, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, Lebon σ. 56, AJDA 2007, σ. 577, chron. F. Lenica/J. Boucher, σ. 1097, tribune P. Cassia, RFDA 2007, σ. 384, concl. M. Guyomar, σ. 564, note A. Levade, σ. 578, note X. Magnon, σ. 596, chron. T. Rambaud/A. Roblot-Troizier, σ. 789, note M. Canedo-Paris, RFDA 2008, σ. 780, chron. T. Haas/C. Santulli, RTDΕ 2007, σ. 378, note P. Cassia, RTDΕ 2008, σ. 835, chron. D. Ritleng/A. Bouveresse/J.-P. Kovar]. Όπως επισημαίνουν οι συγγραφείς, το συγκριτικό δίκαιο μπορεί, αντιθέτως, να λειτουργήσει ως εξ αντιδιαστολής επιχείρημα για την επίρρωση της μοναδικότητας ή της απομόνωσης μιας γαλλικής λύσης, όπως συμβαίνει όταν οι αλλοδαπές προσεγγίσεις δεν συνάδουν προς την παράδοση της γαλλικής κοινωνίας και το νομικό της σύστημα.
15. Τέλος, το συγκριτικό δίκαιο μπορεί να ενισχύσει τη δημιουργική λειτουργία του διοικητικού δικαστή. Όταν αναδύεται μια νέα προβληματική ή ένα νέο ζήτημα και δεν υπάρχουν εθνικά προηγούμενα, το Conseil d’État μπορεί να εξετάσει πώς αντιμετωπίσθηκε το θέμα αυτό από άλλα δικαστήρια. Στην υπόθεση Mme Lambert [CE, ass.,14 févr. 2014, n° 375081, Lebon σ. 31, concl. R. Keller, AJDA 2014, σ. 374, σ. 790, chron. A. Bretonneau/J. Lessi, σ. 1225, tribune P. Cassia, RFDA 2014, σ. 255, concl. R. Keller], ζητήθηκε από τη μονάδα συγκριτικού δικαίου να εκθέσει τις λύσεις των αλλοδαπών δικαστηρίων, ιδίως των ΗΠΑ (απόφαση Schiavo ) και του Ηνωμένοου Βασιλείου (απόφαση Bland) – όταν αποφαίνονται για τη διακοπή της θεραπείας που χορηγείται σε ασθενείς σε κατάσταση «φυτού». Αν και τα αποτελέσματα αυτά είναι αδιαμφισβήτητα, πάντως, στο ερώτημα αν το συγκριτικό δίκαιο αλλάζει πράγματι τη δικαστική πρακτική δεν έχει δοθεί απάντηση. Μήπως περιορίζεται στο να συνδέει το «επίσημο πορτραίτο» του δικαστή – δηλαδή του δικαστή που έχει αρμοδιότητα εφαρμογής του δικαίου – με το «ανεπίσημο πορτραίτο», αυτό του συνεκδότη, του συνδημιουργού του κανόνα δικαίου; [η έννοια του «επίσημου πορτραίτου» ανήκει στον M. Lasser, Judicial (self-) portraits : judicial discourse in the French legal system, Yale Law Journal 1995, σ. 1325-1410, ο οποίος αμφισβητεί την αρχέτυπη περιγραφή του γαλλικού δικαιοδοτικού συστήματος ως «machine du syllogisme», θεωρώντας ότι στην πραγματικότητα ο δικαστής επιτελεί σημαντική κανονιστική λειτουργία. Βλ. και M. Lasser, Judicial Deliberations : A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford, 2004]. Σε σχέση με το συγκριτικό δίκαιο, τα στερεότυπα που χρησιμοποιούνται συνήθως για να διαχωρίσουν τα συστήματα του common law και του civil law καταρρίπτονται, κατά τη διατύπωση του προέδρου Bernard Stirn σε ένα άρθρο που εξετάζει τις ομοιότητες μεταξύ του ρόλου του Γάλλου διοικητικού δικαστή και του νομικού του common law, με τον χαρακτηριστικό τίτλο: Le Conseil d’État, so British ? [B. Stirn, Le Conseil d’État, so British ? in M. Andenas/D. Fairgrieve (eds), Tom Bingham and the Transformation of the Law : a Liber Amicorum, Oxford, 2009]. Χαρακτηριστικό παράδειγμα συναφώς αποτελεί η μέθοδος εργασίας των rapporteurs publics, οι οποίοι χρησιμοποιούν συστηματικά εξωτερικές πηγές και των οποίων οι προτάσεις είναι διάσπαρτες από νομολογιακές αναφορές, κοινοβουλευτικές συζητήσεις, παραπομπές στο συγκριτικό δίκαιο. Επομένως, το συγκριτικό δίκαιο αλλάζει ουσιωδώς τα δεδομένα, καθόσον επιτρέπει στον Γάλλο διοικητικό δικαστή να παίξει ένα πολύ δημιουργικό ρόλο όταν είναι αναγκαίο, δηλαδή όταν αναδύεται μια νέα προβληματική ή όταν το Conseil d’État λειτουργεί μεμονωμένα.
16. Οι συγγραφείς κλείνουν τη μελέτη τους με την ανάδειξη των πολλά υποσχόμενων προοπτικών της εφαρμογής του συγκριτικού δικαίου. Όπως επισημαίνει ο ίδιος ο πρόεδρος Jean-Marc Sauvé, είναι αδύνατον να επιτελέσει ο δικαστής ενός ανώτατου δικαστηρίου το λειτούργημά του χωρίς να εξετάζει τις λύσεις που έδωσαν οι ομόλογοί του στην αλλοδαπή, οι οποίοι αντιμετώπισαν παρόμοιο ζήτημα. Η προσέγγιση αυτή επιβεβαιώνεται από την αυξανόμενη χρήση του συγκριτικού δικαίου στο Conseil d’État, καθώς και από τη θεσμοθέτηση της συγκριτικής νομικής έρευνας, ιδίως μέσω της μονάδας του συγκριτικού δικαίου. Η σύγκριση δεν έχει διακοσμητικό χαρακτήρα. Αντιθέτως είναι μια μέθοδος που ενισχύει ουσιωδώς τον δικαστή με πολλούς τρόπους: του επιτρέπει να συνειδητοποιήσει πληρέστερα τη δική του προσέγγιση, νομιμοποιεί νέες επιλογές και ανοίγει νέους προσανατολισμούς. Ο πρόεδρος Dutheillet de Lamothe συνοψίζει τη μεταβολή αυτή σε μία σύγκριση : όπως ο Monsieur Jourdain του Μολιέρου, ο οποίος ανακάλυψε ότι μιλούσε σε πρόζα χωρίς να το γνωρίζει, οι Γάλλοι δικαστές ανακάλυψαν ότι εφάρμοζαν το συγκριτικό δίκαιο χωρίς να το γνωρίζουν, αλλά έμαθαν στο εξής να διαχειρίζονται σωστά το εργαλείο αυτό [O. Dutheillet de Lamothe, Comparative law as an essential feature of French public law : the influence of the European Union and of the European Convention of Human Rights].
Ειδική βιβλιογραφία. A. Bretonneau/S. Dahan/D. Fairgrieve, Comparative Legal Methodology of the Conseil d’Etat: Towards an Innovative Judicial Process? in M. Ademas/D. Fairgrieve (eds), Courts and Comparative Law, Oxford University Press, 2015· B. Stirn, De l’intérêt de faire vivre le droit comparé, La Semaine Juridique Edition Générale n° 39, 24 Septembre 2012, doctr. 1025· B. Stirn, Le droit administratif français, européen et global : bilan et perspectives, Europeanlawnetwork Interviews, n°1/2007, σ. 5· B. Stirn, Le Conseil d’État, so British? in M. Andenas/D. Fairgrieve (eds), Tom Bingham and the Transformation of the Law : a Liber Amicorum, Oxford, 2009. Βλ. αναλυτικά για την εξέταση των εθνικών νομοθετικών ή νομολογιακών λύσεων υπό το πρίσμα συγκεκριμένων επιλογών του αλλοδαπού δικαίου και τη διερεύνηση της δυνατότητας κάλυψης τυχόν κενών του εθνικού δικαίου με την υιοθέτηση αλλοδαπών προσεγγίσεων, προσαρμοσμένων βεβαίως στις ιδιομορφίες του εθνικού δικονομικού συστήματος σε A. Le Quinio, Recherches sur la circulation des solutions juridiques: le recours au droit comparé par les juridictions constitutionnelles, Fondation Varenne, Collection de thèses, 2011· O. Dutheillet de Lamothe, Comparative law as an essential feature of French public law : the influence of the European Union and of the European Convention of Human Rights, in M. Ademas/D. Fairgrieve (eds), Courts and Comparative Law, Oxford University Press, 2015· P. Legrand, Le Droit Comparé, PUF, 1999· Fr. Lichère, The Use of Comparative Law Before the French Administrative Law Courts: Or the Triumph of Castles Over Pyramids, in M. Ademas/D. Fairgrieve (eds), Courts and Comparative Law, Oxford University, 2015· M. Tushnet, The possibilities of Comparative Constitutional Law, Yale Law Journal, 1999, σ. 1225· V. Ferreres Comella, Comparative modesty, European Constitutional Law Review, 2001, σ. 517· T. Groppi/M.-C. Ponthoreau, The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges : A Limited Practice, an Uncertain Future, in T. Groppi/M.-C. Ponthoreau (eds), The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges, Hart Publishing, 2013, σ. 423· F. Melleray, L’utilisation du droit comparé par le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, in Le dialogue des juges-Mélanges en l’honneur du Président Bruno Genevois, Dalloz, 2009, σ. 779˙ C. Mialot, L’utilisation du droit comparé par le Conseil d’Etat, un changement dans la fabrique du droit, AJDA 26/2010, σ. 1462. Βλ. και Ε. Πρεβεδούρου, Η κατάργηση της διοικητικής δίκης, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σ. 18 επ., με περαιτέρω βιβλιογραφικές παραπομπές.