Δικαστικός έλεγχος του soft law στην ενωσιακή και στην εθνική έννομη ταξη
(Εισήγηση στο University of Nicosia, 4-3-2019. Θέμα της ημερίδας: η σχέση Πολιτικής και Διοικητικής Δικονομίας)
Εισαγωγή
1. Ενώ η χρήση του soft law ως νέου μέσου ρύθμισης των κοινωνικών και οικονομικών σχέσεων, δηλαδή αντικειμένων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του διοικητικού δικαίου, διευρύνεται συστηματικά, το μέσον αυτό δεν υπόκειται στη δικονομική μεταχείριση που δικαιολογούν η σημασία του και ο ευρύς ρυθμιστικός του ρόλος. Παραμένει ένας χώρος, κατ’ αρχήν, απροσπέλαστος για τον δικαστή, ελλείψει συνδρομής των (δικονομικών) προϋποθέσεων επέμβασής του. Είναι αλήθεια, πάντως, ότι ο δικαστής, λαμβάνοντας υπόψη τους προβληματισμούς της θεωρίας ως προς τη λειτουργία του soft law και τις συνέπειές του για τη ζωή του πολίτη, μετέβαλε, επ’ ευκαιρία εκδίκασης συγκεκριμένων υποθέσεων, τη στάση του ως προς την ενδικασιμότητα του «δικαίου» αυτού [1].
2. Ως αφετηρία των σκέψεων που ακολουθούν λαμβάνεται η προπαραδοχή ότι ο γενικής αποδοχής αγγλικός όρος soft law [2], ο οποίος αποδίδεται στα ελληνικά ως «ήπιο» δίκαιο, αντί του «μαλακού» δικαίου [3] –ο οποίος αποτελεί την ελληνική εκδοχή του γαλλικού «droit mou», που έχει όμως απαξιωτικό πρόσημο– περιλαμβάνει «πρότυπα κοινωνικής συμπεριφοράς» [4], προταθέντα από τα αρμόδια πολιτειακά όργανα [5], ή αναγνωρισμένα από αυτά, τα οποία όμως δεν είναι υποχρεωτικά και δεν παράγουν έννομα αποτελέσματα, δηλαδή δεν γεννούν δικαιώματα και υποχρεώσεις. Περιλαμβάνουν, με άλλα λόγια, ρύθμιση συμπεριφοράς, η οποία δεν είναι δεσμευτική για τους αποδέκτες, υπό την έννοια ότι η μη τήρησή της δεν επιφέρει έννομες συνέπειες, όπως κάποια κύρωση.
3. Η εμπειρική παρατήρηση των βασικών πράξεων που, πανθομολογουμένως, ανήκουν στο soft law επιτρέπει την υιοθέτηση των ακόλουθων τριών κριτηρίων, τα οποία πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά για την ένταξη μιας ρύθμισης στην παραπάνω κατηγορία: το soft law περιλαμβάνει ρυθμίσεις οι οποίες α) σκοπούν στην αλλαγή της συμπεριφοράς των αποδεκτών τους, β) στερούνται νομικής δεσμευτικότητας, δηλαδή δεν γεννούν νομική υποχρέωση ή δικαίωμα και γ) χαρακτηρίζονται από ένα βαθμό τυποποίησης, ικανό να τους προσδώσει μια επίφαση και νομιμοποίηση κανόνων δικαίου ή νομικών πράξεων [6]. Τα δύο πρώτα κριτήρια διαχωρίζουν το soft law από το «σκληρό» δίκαιο, ενώ το τρίτο επιτρέπει τη διάκρισή του από το μη δίκαιο, δηλαδή από συνήθειες ή κοινωνικούς κανόνες που δεν ενδιαφέρουν το δίκαιο.
4. Το ζήτημα της έννομης προστασίας, ειδικότερα του ελέγχου, ευθέος και παρεμπίπτοντος, των πράξεων του «ηπίου» δικαίου ανέκυψε τόσο στο ενωσιακό (Ι) όσο και στο εθνικό επίπεδο (ΙΙ).
Ι. Ενωσιακό επίπεδο
5. Δύο λόγοι έφεραν πρόσφατα στο προσκήνιο την ανάγκη δικαστικού ελέγχου των πράξεων του «ηπίου» δικαίου: πρώτον, οι πράξεις οργάνων χωρίς θεσμική υπόσταση, οι οποίες είχαν, όμως, στο πλαίσιο της οξείας δημοσιονομικής κρίσης, δραστικές συνέπειες στον κοινωνικό και οικονομικό βίο των πολιτών της Ένωσης (Α) και, δεύτερον, η πληθώρα των πράξεων ηπίου δικαίου και η αβεβαιότητα ως προς το δικονομικό καθεστώς τους (Β).
Α. Οι πράξεις οργάνων χωρίς θεσμική υπόσταση
6. Το πρόβλημα του ελέγχου των πράξεων του ηπίου δικαίου αναδείχθηκε με ένταση τα χρόνια της οικονομικής κρίσης, για τον λόγο ότι σημαντικές πολιτικές αποφάσεις που λαμβάνονταν από άτυπα όργανα, χωρίς θεσμική υπόσταση, με αποτέλεσμα, παρά τις σημαντικές συνέπειες των πράξεών τους, αυτές να μην μπορούν να ελεγχθούν ελλείψει νομικής καθιέρωσης των οργάνων και συνακολούθως νομικής δεσμευτικότητας. Χαρακτηριστική συναφώς είναι η απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 2016, Κωνσταντίνος Μαλλής [7], η οποία εκδόθηκε επί προσφυγής με αντικείμενο την ακύρωση της δήλωσης της Ευρωομάδας, της 25ης Μαρτίου 2013, σχετικά, μεταξύ άλλων, με την αναδιάρθρωση του τραπεζικού τομέα της Κυπριακής Δημοκρατίας, η οποία επιβλήθηκε ως όρος για τη χορήγηση χρηματοπιστωτικής συνδρομής σταθερότητας από τον Ευρωπαϊκό Μηχανισμό Σταθερότητας (στο εξής: ΕΜΣ). Το Γενικό Δικαστήριο, αρχικά, και το Δικαστήριο, στη συνέχεια, δέχθηκαν ότι η Ευρωομάδα είναι φόρουμ συζητήσεων, σε υπουργικό επίπεδο, των αντιπροσώπων των κρατών μελών με νόμισμα το ευρώ και όχι όργανο που λαμβάνει αποφάσεις. Μολονότι η συμμετοχή της Επιτροπής και της ΕΚΤ στις συναντήσεις της Ευρωομάδας προβλέπεται στο άρθρο 1 του πρωτοκόλλου 14 [8], εντούτοις η Ευρωομάδα αποτελεί άτυπη σύνοδο των υπουργών των οικείων κρατών μελών, δεν ελέγχεται από την Επιτροπή ή την ΕΚΤ, ούτε ενεργεί ως εντολοδόχος των θεσμικών αυτών οργάνων. Ως εκ τούτου, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας με τα σημεία 55 έως 65 των προτάσεών του, η Ευρωομάδα δεν είναι δυνατόν ούτε να εξομοιωθεί με σύνθεση του Συμβουλίου ούτε να χαρακτηρισθεί ως όργανο ή οργανισμός της Ένωσης κατά την έννοια του άρθρου 263 ΣΛΕΕ. Επομένως, αφού η Ευρωομάδα δεν μπορεί να θεωρηθεί όργανο λήψης αποφάσεων, η δήλωσή της δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως πράξη η οποία προορίζεται να παραγάγει έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων, αλλά έχει αμιγώς πληροφοριακό χαρακτήρα και σκοπούσε στην ενημέρωση του κοινού για την ύπαρξη μιας πολιτικής συμφωνίας μεταξύ της Ευρωομάδας και των κυπριακών αρχών η οποία εξέφραζε την κοινή βούληση περί διεξαγωγής διαπραγματεύσεων κατά τους όρους της εν λόγω δήλωσης.
7. Εντοπίζοντας το νομικό πρόβλημα που ανακύπτει, ο πρώην Πρόεδρος της Δημοκρατίας, καθηγητής Προκόπης Παυλόπουλος, κάνει συναφώς λόγο για «θεσμική αφάνεια» της Ευρωομάδας [9], και για απουσία νομικής καθιέρωσης των αρμοδιοτήτων της, η οποία καταλήγει σε αδυναμία δικαστικής προστασίας κατά των αποφάσεών της και, τελικώς σε κρίση του ίδιου του κράτους δικαίου. Πρόκειται, δηλαδή, για προφανή αναντιστοιχία μεταξύ του δυναμισμού της οικονομικής και πολιτικής πραγματικότητας, αφενός, και της ανεπάρκειας του ισχύοντος θεσμικού πλαισίου, αφετέρου. Επισημαίνει, λοιπόν, την ανάγκη θεσμικής ενδυνάμωσης και νομοθετικής ρύθμισης οργάνων που οι αποφάσεις τους επηρεάζουν ουσιωδώς την οικονομία και, συνακολούθως, τις βιοτικές σχέσεις των πολιτών.
Β. Η απαίτηση νομικών αποτελεσμάτων ως κριτήριο ευθέος δικαστικού ελέγχου
8. Εκτός από τα ιδιαίτερα προβλήματα που ανέδειξε η δημοσιονομική κρίση, η ίδια η πληθώρα των πράξεων του ηπίου δικαίου καθιστά γενικότερα σαφές ότι η πρόσβαση στα δικαστήριο θα πρέπει να προσαρμοστεί στη σχετική εξέλιξη. Στο δίκαιο της Ένωσης, η φύση και η νομική δεσμευτικότητα των πράξεων των θεσμικών οργάνων και λοιπών οργανισμών ρυθμίζονται με απόλυτη σαφήνεια στο άρθρο 288 ΣΛΕΕ. Εκτός από τις τρεις κατηγορίες κανόνων δικαίου, δηλαδή πράξεων με νομική δεσμευτικότητα (κανονισμοί, οδηγίες και αποφάσεις), η Συνθήκη αναγνωρίζει την αρμοδιότητα έκδοσης πράξεων soft law, όπως συστάσεων και γνωμών, οι οποίες παρακινούν τα κράτη να υιοθετήσουν συγκεκριμένη συμπεριφορά, χωρίς να δημιουργούν δικαιώματα ή υποχρεώσεις. Το soft law που συνδέεται με το συγκεκριμένο instrumentum αναγνωρίζεται από το κλασικό δίκαιο, το οποίο μάλιστα προβλέπει και ρυθμίζει την παραγωγή του, έστω και αν η πραγματικότητα υπερβαίνει το πλαίσιο αυτό.
9. Πέρα από τις κατηγορίες του άρθρου 288 ΣΛΕΕ, τα θεσμικά όργανα και οι οργανισμοί της Ένωσης εκδίδουν πολλές πράξεις εκτός τυπολογίας (hors nomenclature) και στερούμενες νομικής δεσμευτικότητας, οι οποίες έχουν απλώς ερμηνευτικό χαρακτήρα. Ο πολλαπλασιασμός των πράξεων του soft law καταδεικνύει την πλούσια φαντασία των «παραγωγών» κανόνων, οι οποίοι αποδεσμεύονται από τις συγκεκριμένες αρμοδιότητες που τους έχουν ανατεθεί. Εντοπίζεται, λοιπόν, μια σειρά πράξεων των οποίων η ονομασία συμπίπτει ενίοτε με αυτή του διεθνούς δικαίου, όπως «ψηφίσματα» του Συμβουλίου, της Επιτροπής και του Κοινοβουλίου, «πολιτικές δεσμεύσεις οι οποίες στη συνέχεια λαμβάνουν νομική μορφή» και γνώρισαν ιδιαίτερη άνθιση μετά τη Συνθήκη του Άμστερνταμ, «πορίσματα» του Συμβουλίου, «ανακοινώσεις» της Επιτροπής, «προγράμματα δράσης», «κατευθυντήριες γραμμές», «πράσινες βίβλοι», «λευκές βίβλοι» ή «ενδοθεσμικές» συμφωνίες. Η ανεξέλεγκτη «παρακανονιστική» δράση των θεσμικών οργάνων φαίνεται να αποκλείει την περιοριστική απαρίθμηση των σχετικών πράξεων με συνέπεια την πρόκληση αβεβαιότητας και σύγχυσης για τους αποδέκτες τους.
10. Οι κανόνες του ηπίου δικαίου αναπτύσσουν δυναμική που το καθιστά ιδιαιτέρως αποτελεσματικό στη ρύθμιση οικονομικών σχέσεων, βασικό πεδίο εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου. Τούτο οφείλεται στην ανεπάρκεια των «κλασικών» πηγών του δικαίου και της νομολογιακής ερμηνείας τους, που αδυνατούν να καλύψουν τις περίπλοκες οικονομικές σχέσεις οι οποίες διαμορφώνονται ιδίως στο πεδίο του ανταγωνισμού. Κατά συνέπεια, είναι αναγκαία, τόσο για τις αρμόδιες αρχές όσο και για τις υποκείμενες στο δίκαιο του ανταγωνισμού επιχειρήσεις, η προσφυγή στο soft law, το οποίο, αφενός, διευκρινίζει και συμπληρώνει τους κανόνες ανταγωνισμού και, αφετέρου, επιτρέπει την ένταξη των οικονομικών εννοιών στους κανόνες αυτούς. Περαιτέρω, το ήπιο δίκαιο αποτελεί μέσον αποτελεσματικής, πολυεπίπεδης διακυβέρνησης [10]: λαμβανομένης υπόψη της αποκεντρωμένης και έμμεσης εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης, το soft law επιτρέπει στα θεσμικά όργανα, ιδίως δε στην Επιτροπή, να παραμένουν στο επίκεντρο της εκάστοτε πολιτικής και να κατευθύνουν και να συντονίζουν τις ενέργειες των αρμόδιων κρατικών αρχών, ταυτόχρονα δε να εξηγούν τις επιλογές τους στους ενδιαφερομένους, επιτυγχάνοντας ασφαλέστερα τη συμμόρφωσή τους στους σχετικούς κανόνες.
11. Παρά την εκτεταμένη προσφυγή των θεσμικών οργάνων σε μέσα του ήπιου δικαίου και τις συνέπειες που τα μέσα αυτά παράγουν εν τοις πράγμασι, έστω και αν στερούνται νομικής δεσμευτικότητας, η δικονομική μεταχείριση δεν είναι αντίστοιχη της ρυθμιστικής σημασίας και αποτελεσματικότητάς τους. Ως γνωστόν, προϋπόθεση του παραδεκτού της προσφυγής ακύρωσης (ευθέος δικαστικού ελέγχου) κατά πράξης του ενωσιακού δικαίου είναι η παραγωγή εννόμων αποτελεσμάτων, το γεγονός δηλαδή ότι η ίδια η προσβαλλόμενη πράξη δημιουργεί άμεσα υποχρεώσεις ή δικαιώματα για τους αποδέκτες της. Χαρακτηριστική συναφώς είναι η απόφαση της 31ης Μαρτίου 1971, Επιτροπή κατά Συμβουλίου, που εκδόθηκε στην υπόθεση της Ευρωπαϊκής Συμφωνίας περί των οδικών μεταφορών (στο εξής: απόφαση ΕΣΟΜ) [11], η οποία αφορούσε πρακτικά του Συμβουλίου σχετικά με τη διαπραγμάτευση και τη σύναψη μιας διεθνούς συμφωνίας. Με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο διατύπωσε ένα κριτήριο παραδεκτού προσφυγής ακύρωσης κατά πράξης θεσμικού οργάνου (στο εξής: κριτήριο ΕΣΟΜ), καθόσον έκρινε ότι, κατά το άρθρο 173 της Συνθήκης ΕΟΚ, στις «πράξεις κατά των οποίων μπορεί να ασκηθεί προσφυγή» περιλαμβάνεται «κάθε διάταξη θεσπιζόμενη από τα κοινοτικά όργανα και η οποία αποσκοπεί στη δημιουργία εννόμων αποτελεσμάτων. Στη μεταγενέστερη νομολογία, το Δικαστήριο εφάρμοσε το κριτήριο σε ορισμένες άτυπες πράξεις, όπως σε εσωτερικές οδηγίες ή εσωτερικούς προσανατολισμούς [12], κώδικες δεοντολογίας σχετικά με τις λεπτομέρειες εφαρμογής ενός κανονισμού του Συμβουλίου [13], ανακοινώσεις [14], ενημερωτικά σημειώματα[15], ή επιστολές [16]. Από προσεκτική εξέταση των αποφάσεων αυτών προκύπτει ότι η διατύπωση του κριτηρίου, έστω και αν δεν ήταν πάντοτε ακριβώς η ίδια, συνοψίζεται στο εξής: συνιστούν πράξεις ή αποφάσεις δυνάμενες να αποτελέσουν αντικείμενο προσφυγής ακύρωσης, κατά την έννοια του άρθρου 173 της Συνθήκης (μετέπειτα άρθρο 230 ΣΕΚ και νυν άρθρο 263 ΣΛΕΕ), μόνον τα μέτρα που παράγουν δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα ικανά να επηρεάσουν τα συμφέροντα του προσφεύγοντος [17], τροποποιώντας κατά τρόπο κατάφωρο την έννομη κατάστασή τους. Είναι όμως σαφές ένα κοινό στοιχείο: όσον αφορά όλες αυτές τις άτυπες πράξεις, το Δικαστήριο έκρινε ότι η ουσία μιας πράξης της Ένωσης υπερισχύει του τύπου της όταν κρίνεται το παραδεκτό προσφυγής ακύρωσης [18]. Το όνομα και ο τύπος της πράξης δεν είναι καθοριστικής σημασίας για να κριθεί αν η νομιμότητά της μπορεί να ελεγχθεί δικαστικώς. Έτσι ο κώδικας δεοντολογίας αποτελεί πράξη προοριζόμενη να παράγει έννομα αποτελέσματα διαφορετικά από τα αποτελέσματα του άρθρου 23 του κανονισμού 4253/88 και, επομένως, μπορεί να ασκηθεί προσφυγή ακύρωσης κατά του κώδικα αυτού [19]. Ομοίως το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η ανακοίνωση, η οποία χαρακτηρίζεται από επιτακτική διατύπωση και επιβάλλει, με άμεσο αποτέλεσμα, απαγορεύσεις στα κράτη μέλη, αποτελεί πράξη που σκοπεί στην παραγωγή ιδίων εννόμων αποτελεσμάτων, τα οποία διακρίνονται απ’ όσα προβλέπονται ήδη στις διατάξεις της Συνθήκης περί ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών, περί ελευθερίας εγκαταστάσεως και περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, οπότε η πράξη αυτή μπορεί να αποτελέσει το αντικείμενο προσφυγής ακύρωσης [20]. Αντίθετα, όπως θα καταδειχθεί στη συνέχεια, από το κείμενο μιας σύστασης που δεν είναι διατυπωμένο με επιτακτικό τρόπο προκύπτει ότι η Επιτροπή δεν είχε πρόθεση να της προσδώσει δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα, αφού, για παράδειγμα, τα κράτη μέλη καλούνται να ορίσουν ρυθμιστικές και ελεγκτικές αρχές για τα τυχερά παιχνίδια και να κοινοποιούν στην Επιτροπή κάθε μέτρο που λαμβάνουν σύμφωνα με τη σύσταση, χωρίς να τους επιβάλλεται υποχρέωση να εφαρμόσουν τις αρχές που διατυπώνονται στη συγκεκριμένη πράξη.
12. Ωστόσο, η παραπάνω διεύρυνση της έκδοσης πράξεων ηπίου δικαίου γεννά την ανάγκη αντίστοιχης διεύρυνσης της δυνατότητας δικαστικής προσβολής για να καλύψει και πράξεις που δεν μεταβάλλουν μεν τη νομική κατάσταση, παράγουν όμως αποτελέσματα. Τέτοια προσπάθεια εντοπίζεται στη συλλογιστική του γενικού εισαγγελέα M. Bobek στις προτάσεις του για την υπόθεση Βέλγιο κατά Επιτροπής, με αντικείμενο σύσταση της Επιτροπής σχετικά με τις αρχές για την προστασία καταναλωτών και παικτών τυχερών παιγνίων και την αποτροπή ανηλίκων. Ο γενικός εισαγγελέας διακρίνει μεταξύ, αφενός, δεσμευτικών εννόμων αποτελεσμάτων, τα οποία συνίστανται στη δημιουργία δικαιωμάτων και υποχρεώσεων για τους αποδέκτες, που συνοδεύονται, συνήθως, από κυρώσεις, αν και το στοιχείο αυτό μπορεί να λείπει[21], και, αφετέρου, εννόμων αποτελεσμάτων εν ευρεία εννοία [22]. Στα έννομα αποτελέσματα των πράξεων του ηπίου δικαίου, τα οποία επέρχονται σε επίπεδο Ένωσης περιλαμβάνονται η δικαιολογημένη εμπιστοσύνη που δημιουργούν στους αποδέκτες τους οι ως άνω πράξεις ως προς τη συμπεριφορά που θα τηρήσει το θεσμικό όργανο που τις υιοθέτησε [23], ο ερμηνευτικός ρόλος τους για την εξειδίκευση αόριστων νομικών εννοιών που απαντούν σε δεσμευτικές πράξεις και η δυνατότητά τους να θέτουν εκ παραλλήλου κανόνες που στερούνται μεν δεσμευτικής ισχύος, πλην επηρεάζουν ή προεξοφλούν τη νομοθετική διαδικασία και έτσι επιδρούν στη θεσμική ισορροπία και ενδεχομένως στη διάκριση των εξουσιών εντός της ΄Ενωσης [24]. Η εξάρτηση, επομένως, του παραδεκτού της προσφυγής ακύρωσης από την ύπαρξη δεσμευτικών έννομων αποτελεσμάτων (σε αντίθεση με απλώς έννομα αποτελέσματα) εμποδίζει να διασφαλιστεί ότι το όργανο που εξέδωσε την προσβαλλομένη πράξη ηπίου δικαίου ενήργησε στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του. Τούτο, στη συνέχεια, δημιουργεί το ζήτημα αν πράξεις ήπιου δικαίου, συμπεριλαμβανομένης μιας σύστασης, μπορούν να εκδοθούν μόνο στο πλαίσιο της αρμοδιότητας που έχει παρασχεθεί στην Ένωση και στο εν λόγω θεσμικό όργανο. Σε επίπεδο κρατών μελών, τα έννομα αποτελέσματα των συστάσεων (ως πράξεων του ηπίου δικαίου) συνδέονται με τις υποχρεώσεις που απορρέουν για τις εθνικές αρχές από το άρθρο 4 παρ. 3 ΣΕΕ και την αρχή της καλόπιστης και ειλικρινούς συνεργασίας που καθιερώνει. Έτσι, τα κράτη μέλη έχουν την υποχρέωση να λαμβάνουν υπόψη μια σύσταση όταν θεσπίζουν νομοθεσία στο συγκεκριμένο πεδίο, ιδίως δε όταν πρόκειται για μετα‑νομοθετική σύσταση, η οποία χρησιμοποιείται για τη διευκρίνιση νομικών εννοιών που περιέχονται στη δεσμευτική ενωσιακή νομοθεσία [25]. Το Δικαστήριο έχει ήδη δεχθεί ότι, παρόλο που οι συστάσεις δεν δύνανται αυτές καθ’ εαυτές να δημιουργήσουν δικαιώματα τα οποία ιδιώτες μπορούν να επικαλεστούν ενώπιον εθνικού δικαστηρίου[26], τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν, κατά την επίλυση των διαφορών, να τις λαμβάνουν υπόψη τους, ιδίως όταν αυτές φωτίζουν την ερμηνεία εθνικών διατάξεων που έχουν θεσπιστεί με σκοπό την εφαρμογή των εν λόγω συστάσεων, ή ακόμα όταν έχουν ως αντικείμενο τη συμπλήρωση ενωσιακών διατάξεων δεσμευτικού χαρακτήρα [27]. Περαιτέρω, το Δικαστήριο έχει ήδη δεχθεί ότι «[…] αντίθετα προς ό,τι συμβαίνει στην περίπτωση του άρθρου 173 της Συνθήκης ΕΟΚ, το οποίο αποκλείει τον έλεγχο του Δικαστηρίου επί των πράξεων που έχουν χαρακτήρα συστάσεως, το άρθρο 177 [νυν άρθρο 267 ΣΛΕΕ] παρέχει στο Δικαστήριο αρμοδιότητα να αποφαίνεται προδικαστικώς ως προς το κύρος και την ερμηνεία [όλων] των πράξεων των οργάνων της Κοινότητας, χωρίς να εξαιρεί κανένα είδος πράξεως»[28]. Πρόσφατα επίσης, το Δικαστήριο ήλεγξε, μέσω της διαδικασίας προδικαστικής παραπομπής, διάφορες μη δεσμευτικές πράξεις της Ένωσης οι οποίες όντως είχαν αντίκτυπο σε εθνικό επίπεδο, περιλαμβανομένου ενός ανακοινωθέντος τύπου της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας [29].Σε κάθε περίπτωση, η σύσταση μπορεί να επηρεάσει τη συμπεριφορά και τη νομική κατάσταση των αποδεκτών της, αναλόγως του περιεχομένου, του σκοπού, της γενικής οικονομίας και του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται. Επομένως, ένα πλήρες σύστημα ένδικης προστασίας πρέπει να περιλαμβάνει και τη δυνατότητα ευθείας δικαστικής προσβολής της.
13. Η σύσταση σαφώς επιδιώκει να παραγάγει έννομα αποτελέσματα, τα οποία συνίστανται στην παρότρυνση των κρατών μελών να θεσπίσουν συγκεκριμένη νομοθεσία και, μέσω της νομοθεσίας αυτής, να επηρεάσουν τις επιχειρήσεις τυχερών παιχνιδιών και τους παίκτες, οι οποίοι είναι οι έμμεσοι αποδέκτες της. Ακόμη και αν, από τυπική άποψη, δεν είναι η ίδια η σύσταση αλλά η εμπνεόμενη από αυτή εθνική νομοθεσία εκείνη που θα επηρεάσει τα δικαιώματα τρίτων, η πραγματική πηγή της εθνικής νομοθεσίας βρίσκεται στη σύσταση. Οι συστάσεις λειτουργούν ως έγκυρα σημεία αναφοράς, έμπνευσης και ορθών πρακτικών. Μπορούν να καταστήσουν δυνατή τη δοκιμή διαφορετικών λύσεων και ιδεών προκειμένου να καθοριστεί ποιες πρέπει να αναπτυχθούν περαιτέρω και ποιες πρέπει να αγνοηθούν. Με αυτόν τον τρόπο, θα μπορούσαν να θεωρηθούν ως ένα είδος νομοθετικού εργαστηρίου. Είναι προφανές ότι, αν οποιαδήποτε σύσταση μπορούσε να προσβληθεί δικαστικά και να τεθεί υπό αμφισβήτηση, θα χανόταν η ευελιξία του νομοθετικού εργαστηρίου. Ειδικότερα, η Επιτροπή θα μπορούσε, όντως, να εμποδιστεί να αναλαμβάνει πιο ανεπίσημες μορφές δράσης για την προώθηση των θεμάτων της αρμοδιότητάς της προς το συμφέρον της Ένωσης. Από την άλλη πλευρά, όσο ελκυστική και αν είναι η υπόθεση ενός ευέλικτου νομοθετικού εργαστηρίου, η δράση του θα πρέπει να οριοθετηθεί με σαφήνεια, με βάση την αρχή της νομιμότητας της δημόσιας εξουσίας και την αρχή της δοτής αρμοδιότητας. Ακόμη και καλής προαίρεσης νομοθετικά εργαστήρια μπορούν γρήγορα να μετατραπούν σε «α(δια)φανείς νομοθέτες». Υπό το πρίσμα των παραπάνω, ουδόλως αμφισβητείται ότι οι συστάσεις όντως παράγουν ορισμένα σημαντικά έννομα αποτελέσματα, ακόμη και αν δεν είναι κατά κυριολεξία δεσμευτικά σε μια δεδομένη περίπτωση. Αν πράγματι συμβαίνει αυτό, πρέπει να ακολουθεί και αποτελεσματική έννομη προστασία. Υπενθυμίζεται ότι στο παρελθόν, τόσο στο αρχικό στάδιο της νομολογίας ΕΣΟΜ όσο και κατά τη μεταγενέστερη νομολογία του, το Δικαστήριο δεν δίστασε να αναγνωρίσει την κοινωνική και νομική εξέλιξη και να κλείσει τα κενά που δημιουργήθηκαν στην έννομη προστασία [30]. Περαιτέρω, η εμφάνιση νέων και «πιο ήπιων» τρόπων διακυβερνήσεως, όπως ήπιων υποχρεώσεων ή ισχυρών προτροπών που διατυπώνονται ως πρόσκληση συνιστά ένα τέτοιο είδος εξέλιξης [31]. Τέλος, ορισμένα τυπικά κριτήρια συνηγορούν προς την κατεύθυνση αυτή, όπως η τυποποίηση (το μέτρο έχει περιβληθεί τον τύπο μιας νομικής πράξης) και η οριστικότητα του μέτρου, η ακρίβεια και ο συγκεκριμένος χαρακτήρας των ρυθμίσεων ή ακριβέστερα των κατευθύνσεων που περιέχει και η πρόβλεψη μηχανισμών συμμόρφωσης, όπως η υποβολή εκθέσεων, οι ανακοινώσεις, η παρακολούθηση και η εποπτεία. Στα ανωτέρω προστίθεται και το θεσμικό στοιχείο, δηλαδή η έκδοση της πράξης σε τομέα αρμοδιότητας της Επιτροπής.
14. Υπέρ της δυνατότητας ευθέος δικαστικού ελέγχου συνηγορούν και επιχειρήματα αναγόμενα στην αποτελεσματικότητα του ελέγχου αυτού. Δεδομένου ότι τα κράτη μέλη είναι εκείνα που εξαρχής καλούνται να εφαρμόσουν τους κανόνες του ηπίου δικαίου, θα ήταν παράλογο να παροτρύνονται να πράξουν κάτι και, ταυτόχρονα, να στερούνται της δυνατότητας να προσφύγουν ενώπιον του Δικαστηρίου. Αυτό θα ερχόταν σε αντίθεση όχι μόνο με τις επιταγές και τις ανάγκες της ορθής απονομής της δικαιοσύνης, καθόσον θα καθυστερούσε ενδεχόμενη προσφυγή κατά σύστασης, αλλά και με τα συμφέροντα του ίδιου του οργάνου που εξέδωσε τη σύσταση. Αντί να έχει τη δυνατότητα να κατευθύνει εξ αρχής την ενδεχόμενη διαφορά, να τη λύσει και να προχωρήσει με τη διατύπωση άλλης σύστασης, το κράτος μέλος θα αναγκαστεί να αρνηθεί απλώς να συνεργαστεί και να περιμένει μέχρις ότου κάποιο από τα δικαστήριά του και ενδεχομένως δικαστήριο άλλου κράτους μέλους υποβάλει αίτηση βάσει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ όσον αφορά το κύρος της επίμαχης πράξεως. Αίτηση προδικαστικής απόφασης ως προς το κύρος σύστασης φαίνεται να είναι δυνατή. Αν συμβαίνει αυτό, δεν είναι σαφές γιατί πρέπει να είναι δυσκολότερο για έναν προνομιούχο προσφεύγοντα να προσβάλει μια πράξη απευθείας ενώπιον του Δικαστηρίου βάσει του άρθρου 263 ΣΛΕΕ από ό,τι για έναν μη προνομιούχο να προσβάλει εμμέσως μια τέτοια πράξη βάσει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ.
15. Το Δικαστήριο, πάντως, δεν πείστηκε από την παραπάνω επιχειρηματολογία του γενικού εισαγγελέα. Επιλέγοντας τη γραμματική ερμηνεία, επισήμανε ότι, αφενός, το άρθρο 288 ΣΛΕΕ ορίζει ρητώς ότι οι συστάσεις δεν δεσμεύουν και, αφετέρου, το άρθρο 263 πρώτο εδάφιο ΣΛΕΕ, τις αποκλείει ρητώς τις συστάσεις από το πεδίο εφαρμογής του προβλεπόμενου στο άρθρο αυτό ελέγχου νομιμότητας. Κατά το Δικαστήριο, με την πρόβλεψη των πράξεων αυτών, ο ιστορικός νομοθέτης «θέλησε να εξοπλίσει τα θεσμικά όργανα που είναι εξουσιοδοτημένα να τις εκδίδουν με ένα μέσο προτροπής και πειθούς διαφορετικό από την εξουσία τους να εκδίδουν πράξεις δεσμευτικής ισχύος» [32]. Οι πράξεις αυτές επιτελούν σημαντική λειτουργία, αφού επιτρέπουν στο δίκαιο της Ένωσης να αναπτύσσεται και να εξελίσσεται παρά τις πολιτικές εμπλοκές ή τα νομικά αδιέξοδα. Η έλλειψη δεσμευτικών εννόμων αποτελεσμάτων μιας σύστασης αποκλείει μεν την άσκηση ακυρωτικής προσφυγής κατά το άρθρο 263 ΣΛΕΕ, όχι όμως και την υποβολή προδικαστικού ερωτήματος κατά το άρθρο 267 ΣΛΕΕ με αντικείμενο το κύρος της σύστασης αυτής, εφόσον αυτή λαμβάνεται υπόψη από τα εθνικά δικαστήρια [33]. Με άλλα λόγια, το Δικαστήριο εξετάζει μεν το περιεχόμενο και την ουσία της επίδικης σύστασης, εμμένει όμως στην έλλειψη δεσμευτικότητας, η οποία συνάγεται από την απουσία επιτακτικής διατύπωσης και την έλλειψη υποχρέωσης των κρατών μελών να την υιοθετήσουν.
ΙΙ. Το εθνικό δίκαιο
16. Οι πράξεις που πληρούν τα κριτήρια του soft law είναι πολλές και ποικίλες και κάθε προσπάθεια κατηγοριοποίησης συνεπάγεται αφαιρέσεις και απλουστεύσεις. Με κάποιο αποδεκτό βαθμό αυθαιρεσίας, θα μπορούσε κανείς να εντάξει τις σημαντικότερες πράξεις του λεγόμενου «ήπιου» δικαίου, οι οποίες, αφενός, επηρεάζουν την οργάνωση και λειτουργία της Διοίκησης και, συνακολούθως, ασκούν επιρροή στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των πολιτών και, αφετέρου, εισχώρησαν σταδιακά στη σφαίρα επέμβασης του δικαστή, σε τέσσερις κατηγορίες. Πρόκειται, κατ’ αρχάς, για τις παραδοσιακές κατηγορίες, πρώτον, των εγκυκλίων, που αποτελούν την κλασικότερη μορφή εσωτερικών πράξεων της Διοίκησης, και, δεύτερον, των κατευθυντήριων γραμμών ή οδηγιών, που αποτελούν την πολυπληθέστερη και πλέον ετερόκλητη κατηγορία πράξεων. Στις παραπάνω πράξεις προστίθενται οι κανόνες επιστημονικής φύσης [34] και οι κώδικες δεοντολογίες και χάρτες υποχρεώσεων, κείμενα που παρουσιάζουν έντονη τάση «σκλήρυνσης» και εξέλιξης σε νομικά δεσμευτικούς κανόνες δικαίου. Απολύτως σαφείς οριοθετήσεις μεταξύ των ανωτέρω κατηγοριών δεν είναι δυνατές, λόγω των ουσιαστικών και λειτουργικών αλληλεπικαλύψεων [35]. Η παραπάνω κατηγοριοποίηση καλύπτει την ελληνική και τη γαλλική έννομη τάξη, έστω και αν το νομικό καθεστώς των υπό εξέταση πράξεων, ιδίως δε η δικονομική αντιμετώπισή τους, παρουσιάζουν διαφορές που αντιστοιχούν στις ιδιαιτερότητες κάθε δικαιικού συστήματος [36]. Υπό το πρίσμα του δικαστικού ελέγχου, ενδιαφέρον έχει η σχετικά πρόσφατη προσέγγιση του γαλλικού Conseil d’Etat, που αναγνώρισε την ανάγκη ευθέος ακυρωτικού ελέγχου ορισμένων πράξεων του ηπίου δικαίου και συμπληρώνει και εμπλουτίζει συστηματικά και λελογισμένα τη σχετική νομολογία [37]. Πριν από την παρουσίαση της γαλλικής νομολογίας και προς ανάδειξη της σημασίας της, επιβάλλεται η επισήμανση ότι η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας εξακολουθεί να κινείται σε τελείως διαφορετική στάση. Ειδικότερα, όσον αφορά τις εγκυκλίους, απορρίπτει ως απαράδεκτη την αίτηση ακύρωσης κατά των πράξεων αυτών, αφού δεν πρόκειται για εκτελεστές πράξεις. Οι «ψευδοερμηνευτικές» ή άλλως κανονιστικές εγκύκλιοι χαρακτηρίζονται ως ανυπόστατες πράξεις ελλείψει, αφενός, νομοθετικής εξουσιοδότησης και, αφετέρου, προσήκουσας δημοσίευσης. Οι κατ’ αυτών αιτήσεις ακύρωσης φαίνεται ότι έχουν αναγνωριστικό και όχι διαπλαστικό χαρακτήρα, αφού το Δικαστήριο, για λόγους ασφάλειας δικαίου, αναγνωρίζει το ανυπόστατο των προσβαλλόμενων πράξεων. Όσον αφορά τις κατευθυντήριες γραμμές, που εκπονούν διάφορες διοικητικές αρχές (συλλογικά όργανα ή, κυρίως, ρυθμιστικές αρχές), το Συμβούλιο της Επικρατείας διατύπωσε, συναφώς, ως γενική αρχή του δικαίου, τη δυνατότητα αυτοδέσμευσης του διοικητικού οργάνου κατά την ενάσκηση της κατά νόμο διακριτικής του ευχέρειας, με τον εκ των προτέρων καθορισμό εύλογων και αντικειμενικών κριτηρίων, εφαρμοστέων σε κάθε εξατομικευμένη περίπτωση. Ειδικότερα, έχει γίνει δεκτό ότι, «κατά γενικήν αρχήν του διοικητικού δικαίου, είναι επιτρεπτός ο κατ’ αυτοδέσμευσιν της διοικήσεως ορισμός από αυτήν κριτηρίων ως προς τον τρόπον ασκήσεως της παρασχεθείσης υπό του νόμου εις αυτήν διακριτικής εξουσίας, όταν ο νόμος δεν περιέχει πρόβλεψιν περί τούτων, προς διασφάλισιν της τηρήσεως ενιαίου μέτρου κρίσεως, αλλά και της καθ’ ομοιόμορφον τρόπον εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητος, κατά την εκάστοτε ενάσκησιν αυτής αρμοδιότητος. Τα δε κατ’ αυτοδέσμευσιν της διοικήσεως τιθέμενα κριτήρια ασκήσεως της διακριτικής της εξουσίας επιβάλλεται να είναι σύννομα, ανταποκρινόμενα εις τον σκοπόν του νόμου, χάριν του οποίου παρέχεται εις την διοίκησιν διακριτική εξουσία. Το σύννομον δε των ούτω τιθεμένων κριτηρίων ασκήσεως διακριτικής εξουσίας υπόκειται εις τον έλεγχον του ακυρωτικού δικαστού, εξ αφορμής της προσβολής ατομικής διοικητικής πράξεως, προβαινούσης εις λήψιν υπ’ όψιν τών κριτηρίων τούτων κατά την ενάσκησιν της εν λόγω αρμοδιότητος εις συγκεκριμένην περίπτωσιν. Εξ άλλου –και δεδομένου ότι εν προκειμένω δεν πρόκειται περί κανονιστικώς, δυνάμει νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως, θεσπιζομένων και ως εκ τούτου υποχρεωτικώς και ανεξαιρέτως εις κάθε περίπτωσιν τηρητέων προϋποθέσεων διά την άσκησιν δεσμίας αρμοδιότητος – είναι επιτρεπτή η εις συγκεκριμένην περίπτωσιν απόκλισις από τα ούτως τεθέντα κριτήρια διά τον εν γένει τρόπον ασκήσεως της διακριτικής εξουσίας, όταν τούτο επιβάλλει εις την περίπτωσιν αυτήν, λόγω της ιδιαιτερότητός της, η προσήκουσα άσκησις της διακριτικής εξουσίας» [38].
17. Με δύο αποφάσεις της 21ης Μαρτίου 2006, Fairvesta και Numéricable, το Conseil d’Etat προέβη στον ευθύ ακυρωτικό έλεγχο δύο πράξεων ρυθμιστικών αρχών, οι οποίες δεν παράγουν δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα, δεν μεταβάλλουν, δηλαδή, τη νομική κατάσταση των αποδεκτών τους. Το εντυπωσιακό της προσέγγισης αυτής είναι ότι το Δικαστήριο, για να αναγνωρίσει το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης, δεν στηρίχθηκε στην έννοια της εκτελεστής βλαπτικής πράξης (acte faisant grief), αυτής δηλαδή που μεταβάλλει τη νομική κατάσταση, αλλά διαμόρφωσε δύο νέα, εναλλακτικά, κριτήρια, είτε αυτό της παραγωγής σημαντικών αποτελεσμάτων, οικονομικής κυρίως φύσης, ή του ουσιώδους επηρεασμού της συμπεριφοράς των προσώπων στα οποία απευθύνονται. Τα κριτήρια αυτά διαφοροποιούν την εν λόγω νομολογία από την προγενέστερη διεύρυνση της έννοιας της εκτελεστής πράξης, στην οποία περιελήφθησαν αρχικώς εγκύκλιοι (Duvignères) και, στη συνέχεια, συστάσεις με επιτακτική διατύπωση. Εξετάζονται, κατωτέρω, διαδοχικά, οι δύο πρώτες αποφάσεις της νέας νομολογίας (Α), τα κριτήρια του παραδεκτού (Β) και η εξέλιξή τους με την τελευταία απόφαση της 19ης Ιουλίου 2019, Marine Le Pen (Γ).
Α. Τα πρώτα «ανοίγματα» της αίτησης ακύρωσης
18. Η κλασική έννοια της δεκτικής ευθείας δικαστικής προσβολής πράξης είναι αυτή που προέρχεται από διοικητική αρχή και αποσκοπεί στη μεταβολή της νομικής κατάστασης των προσώπων στα οποία απευθύνεται, επιτάσσοντας, επιτρέποντας ή απαγορεύοντας ορισμένη συμπεριφορά υπό το πρίσμα ενός κανόνα δικαίου. Ενίοτε, όμως, η ορθόδοξη εκδοχή του νομικού αποτελέσματος δεν αρκεί και ο δικαστής αναγκάζεται να εγκύψει περαιτέρω στο περιεχόμενο και στα αποτελέσματα της πράξης. Ήδη από την απόφαση Duvignères [39] σχετικά με τις εγκυκλίους, ο διοικητικός δικαστής ανήγαγε την επιτακτικότητα σε κριτήριο του χαρακτήρα μιας πράξης ως απόφασης. Εάν η πράξη έχει διατυπωθεί επιτακτικά, δηλαδή ως εντολή ή απαγόρευση, μπορεί να προσβληθεί ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή. Πέρα από τις εγκυκλίους, την προσέγγιση αυτή υιοθέτησε όσον αφορά συστάσεις καλών πρακτικών της Haute Autorité de santé – HAS [40], συστάσεις της Ρυθμιστικής Αρχής Ενέργειας (Commission de régulation de l’énergie) [41], της αρχής καταπολέμησης των διακρίσεων (Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité) [42]. Σημειώνεται ότι οι παραπάνω πράξεις, παρά τον χαρακτηρισμό τους ως εγκυκλίων ή συστάσεων, αντιμετωπίσθηκαν από το δικαστήριο ως εκτελεστές διοικητικές πράξεις ή ως αποφάσεις (ρυθμίσεις με δεσμευτικό χαρακτήρα), λόγω της επιτακτικής τους διατύπωσης. Ωστόσο, το κριτήριο αυτό της επιτακτικής διατύπωσης δεν είναι πρόσφορο για να καλύψει κάποιες πράξεις. Τούτο διότι η διατύπωση εντολής ή διαταγής δεν συνεπάγεται, κατ’ ανάγκη, τη χρήση δεοντικής φρασεολογίας και, όπως επισήμανε ο Guy Braibant, «στη γλώσσα της διοίκησης, η πρόσκληση μπορεί να αποτελεί την ευγενική μορφή μιας διαταγής» [43]. Από τη δεκαετία του 1980, οι διοικητικές αρχές έχουν την τάση να χρησιμοποιούν όλο και περισσότερο εργαλεία παρότρυνσης και ενθάρρυνσης της τήρησης ορισμένης συμπεριφοράς, δηλαδή πράξεις που «έχουν ως αντικείμενο την τροποποίηση ή τον προσανατολισμό των συμπεριφορών των αποδεκτών τους προκαλώντας την προσχώρησή τους» χωρίς πάντως «να γεννούν οι ίδιες δικαιώματα ή υποχρεώσεις για τους αποδέκτες τους» [44]. Μπροστά σε τέτοια εργαλεία, που εντάσσονται χωρίς πολλή σκέψη στη φιλόξενη έννοια του ηπίου δικαίου, για να διαφοροποιηθούν από τα παραδοσιακά νομικά μορφώματα χωρίς να ενταχθούν στον χώρο που δεν ενδιαφέρει το δίκαιο [45], ούτε τα παραδοσιακά κριτήρια ούτε το κριτήριο της επιτακτικότητας αποδεικνύονται αποτελεσματικά. Τα πρώτα, διότι εξ ορισμού οι πράξεις αυτές δεν πληρούν τις παραδοσιακές προϋποθέσεις της εκτελεστής πράξης [46], το δεύτερο διότι η αποτελεσματικότητα των εργαλείων του ηπίου δικαίου δεν εξαρτάται τόσο από την επιτακτικότητα της διατύπωσής τους όσο από την αυθεντία που απορρέει από αυτές λόγο του κοινωνικού ή πολιτικού status της αρχής από την οποία προέρχονται και όχι από την εγγενή αξία των χρησιμοποιουμένων λέξεων.
19. Για να μη διαφύγουν του ακυρωτικού ελέγχου [47], οι παραπάνω μέθοδοι καθοδήγησης των συμπεριφορών, που δεν είναι μεν αυταρχικές, είναι όμως λίαν αποτελεσματικές, το γαλλικό Conseild‘Etat δέχθηκε να ανοίξει την αίτηση ακύρωσης ενώπιόν του με δύο αποφάσεις της Ολομέλειας του 2016 στις «γνώμες, συστάσεις, οχλήσεις και τοποθετήσεις ρυθμιστικών αρχών στο πλαίσιο της άσκησης των αποστολών που τους έχουν ανατεθεί […] όταν [οι παραπάνω πράξεις] είναι ικανές να παραγάγουν σημαντικά αποτελέσματα (effets notables), ιδίως οικονομικής φύσης, ή έχουν ως αντικείμενο να επηρεάσουν ουσιωδώς τις συμπεριφορές των προσώπων στα οποία απευθύνονται»[48]. Με τις αποφάσεις αυτές, η Ολομέλεια έκανε ένα «μείζον δογματικό άλμα» [49] ως προς το πεδίο των δεκτικών αίτησης ακύρωσης πράξεων. Για την παραδεκτή προσβολή μιας πράξης ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή δεν είναι αναγκαίο να έχει τον χαρακτήρα απόφασης (δεσμευτικής ρύθμισης), δηλαδή να τροποποιεί τον νομικό κόσμο ή να έχει επιτακτικό χαρακτήρα. Το παραδεκτό αίτησης ακύρωσης κατά μιας πράξης μπορεί να στηριχθεί όχι στο νομικό της περιεχόμενο αλλά λόγω στη βαρύτητα των πρακτικών της αποτελεσμάτων. Εν προκειμένω, η πρακτική αποτελεσματικότητα της αίτησης ακύρωσης, παρά την έλλειψη κάθε «νομικής» μεταβολής, έγκειται ουσιωδώς στο αναγνωριστικό αποτέλεσμα της ακύρωσης στην οποία προβαίνει ο δικαστής. Ειδικότερα, κρίθηκε ότι παραδεκτώς ασκήθηκαν οι αιτήσεις ακύρωσης, αφενός, κατά ανακοινωθέντων τύπου ανεξάρτητης διοικητικής αρχής, της Autorité des marchés financiers, με τα οποία η αρχή αυτή καλούσε τους επενδυτές να είναι προσεκτικοί και επιφυλακτικοί σε σχέση με τα επενδυτικά προϊόντα συγκεκριμένου ομίλου εταιριών [50] και, αφετέρου, κατά τοποθέτησης της αρχής ανταγωνισμού (Autorité de la concurrence), με την οποία η εν λόγω ρυθμιστική αρχή, στο πλαίσιο της παρακολούθησης της εκτέλεσης των αποφάσεών της, εκτίμησε ότι κατέστη άνευ αντικειμένου ένας από τους όρους που είχε θέσει το 2012 για την εξαγορά ορισμένων επιχειρήσεων από άλλους ομίλους [51]. Αναγνώρισε, επομένως, τη δυνατότητα ευθείας δικαστικής προσβολής πράξεων που δεν έχουν κανονιστικό (normatif) χαρακτήρα, δηλαδή μπορεί μεν να περιέχουν ρύθμιση, πλην όμως δεν παράγουν δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα, αλλά οικονομικής φύσης αποτελέσματα ή επηρεάζουν τη συμπεριφορά των αποδεκτών τους –λόγω του κύρους των αρχών από τις οποίες προέρχονται– χωρίς να ιδρύουν δικαιώματα ή υποχρεώσεις. Η εξέλιξη αυτή καταδεικνύει ότι ο δικαστής αναγνωρίζει τη σημασία του droit souple στο πλαίσιο των νέων μορφών και μεθόδων δράσης των δημοσίων φορέων. Χωρίς να δημιουργεί, κατά νομική ακριβολογία, νομικές υποχρεώσεις ούτε να χορηγεί νέα δικαιώματα στους χρήστες των υπηρεσιών της, η Διοίκηση μπορεί να χρησιμοποιεί τα εργαλεία της επικοινωνίας για να επηρεάσει προς ορισμένη κατεύθυνση ή να αποτρέψει από ορισμένη συμπεριφορά τους επιχειρηματίες και να δημοσιεύει απόψεις ή συστάσεις, οι οποίες δεν έχουν νομική δεσμευτικότητα, αλλά είναι βέβαιο ότι θα εισακουστούν και θα τηρηθούν. Το Conseil d’État έκρινε, λοιπόν, ότι οι πράξεις αυτές μπορούν να προσβληθούν με αίτηση ακύρωσης. Με άλλα λόγια, το Conseil d’Etat διεύρυνε τον κύκλο των δεκτικών δικαστικής προσβολής πράξεων, εντάσσοντας σε αυτές και πράξεις που δεν μεταβάλλουν τον εξωτερικό νομικό κόσμο, δηλαδή στερούνται νομικής δεσμευτικότητας και δεν αποτελούν, κατά την ελληνική διοικητική δικονομία, εκτελεστές πράξεις διοικητικής αρχής.
20. Η καινοτόμα προσέγγιση του Γάλλου ακυρωτικού δικαστή, ο οποίος διεύρυνε την κατηγορία των δεκτικών ευθείας δικαστικής προσβολής πράξεων, δεχόμενος ως κριτήριο του παραδεκτού είτε, πρώτον, τα δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα, που παράγουν οι παραδοσιακές προσβλητές (εκτελεστές) πράξεις, οι οποίες μεταβάλλουν τον εξωτερικό νομικό κόσμο είτε, δεύτερον, τα σημαντικά οικονομικά αποτελέσματα και τον επηρεασμό της συμπεριφοράς που απορρέουν από αυτές αυτή εντάσσεται στην προβληματική της διαβαθμισμένης κανονιστικότητας. Οι εκφάνσεις της κανονιστικότητας δεν περιορίζονται μόνο στις κλασικές ρυθμιστικές δραστηριότητες με δεσμευτικό αποτέλεσμα, αλλά καταλαμβάνει και μη δεσμευτικές πρακτικές Η συζήτηση σταδιακά αποκρυσταλλώνεται γύρω από τις έννοιες του hard και του soft law και την ανάγκη αναγνώρισης μια «ήπιας κανονιστικότητας», η οποία, πάντως, για μερίδα της θεωρίας δεν αποτελεί ακόμη δίκαιο, αλλά παράγει έννομα αποτελέσματα εν αναμονή της θέσπισης ενός πραγματικού κανόνα δικαίου που θα την αντικαταστήσει.
21. Εφαρμόζοντας τις αποφάσεις της Ολομέλειάς του της 21ης Μαρτίου 2016, Fairvesta και Numericable, το Conseil d’Etat (τέταρτο και πέμπτο τμήμα της Section du contentieux) έκρινε παραδεκτές τις αιτήσεις ακύρωσης που ασκήθηκαν από φυσικά πρόσωπα και ενώσεις κατά σύστασης του Ανώτατου Ραδιοτηλεοπτικού Συμβουλίου της Γαλλίας (Conseil Supérieur de l’audiovisuel, στο εξής: CSA) προς τους τηλεοπτικούς σταθμούς, με την οποία η εν λόγω ανεξάρτητη αρχή εκτίμησε ότι ένα τηλεοπτικό μήνυμα συγκεκριμένου περιεχομένου [52] δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε ως διαφημιστικό μήνυμα υπό την έννοια του άρθρου 2 του διατάγματος n° 92-280 της 27ης Μαρτίου 1992, σχετικά με τις αρχές που διέπουν τις υποχρεώσεις των παρόχων υπηρεσιών διαφήμισης, χορηγίας και τηλεαγορών, ούτε ως μήνυμα γενικού ενδιαφέροντος υπό την έννοια του άρθρου 14 του εν λόγω διατάγματος, οπότε δεν μπορεί να περιλαμβάνεται στη ζώνη των διαφημιστικών διαλειμμάτων. Τη σύσταση αυτή ακολούθησαν δύο ανακοινωθέντα τύπου με τα οποία το CSA διευκρίνισε το περιεχόμενο της επέμβασής του προς τους τηλεοπτικούς σταθμούς [53]. Στο ίδιο πνεύμα, με απόφαση του Δεκεμβρίου του 2017, το Conseil d’Etat έκρινε ότι οι κατευθυντήριες γραμμές (lignes directrices), με τις οποίες οι ρυθμιστικές αρχές ορίζουν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες προτίθενται να ασκήσουν τα προνόμια με τα οποία είναι εξοπλισμένες, μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο αίτησης ακύρωσης που ασκείται από αιτούντα ο οποίος έχει άμεσο και βέβαιο συμφέρον για την ακύρωσή τους, όταν μπορούν να παραγάγουν σημαντικά αποτελέσματα, ιδίως οικονομικής φύσης, ή αποσκοπούν να επηρεάσουν ουσιωδώς τη συμπεριφορά των προσώπων στα οποία απευθύνονται [54]. Αξίζει να τονισθεί ότι 40 χρόνια μετά τη δημοσίευση της διατριβής του Πρ. Παυλόπουλου, La directive en droit administratif, που στηρίχθηκε στη νομολογία Crédit foncier deFrance [55] του 1970, κατά την οποία οι οδηγίες που θέσπισε η αρμόδια αρχή για τη χορήγηση επιδόματος στέγης περιελάμβαναν γενικούς προσανατολισμούς για την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας υφισταμένων της οργάνων, από τους οποίους ήταν δυνατή η παρέκκλιση είτε εξαιτίας ιδιομορφίας της συγκεκριμένης περίπτωσης ή για λόγους γενικού συμφέροντος, το Conseil d’État έκανε, στις 13 Δεκεμβρίου 2017, το αποφασιστικό βήμα, αναγνωρίζοντας τον ευθύ ακυρωτικό έλεγχο των κατευθυντηρίων γραμμών.
Β. Τα κριτήρια του ευθέος ακυρωτικού ελέγχου πράξεων του ηπίου δικαίου
22. Για να αποφύγει τη διεύρυνση του πεδίου των δεκτικών ευθείας δικαστικής προσβολής πράξεων, ο ακυρωτικός δικαστής μερίμνησε, με τις αποφάσεις του 2016 να θέσει δύο σειρές κριτηρίων παραδεκτού που εφαρμόζονται στις πράξεις οι οποίες στερούνται δεσμευτικού χαρακτήρα (δεν επιφέρουν μεταβολή στον εξωτερικό νομικό κόσμο). Αφενός, «τρομαγμένη από την τόλμη της» [56], η Ολομέλεια οριοθέτησε τη λύση που επέλεξε στις πράξεις που «εκδίδονται από τις ρυθμιστικές αρχές κατά την άσκηση των αποστολών που τους έχουν ανατεθεί». Η έννοια της ρύθμισης παραπέμπει στην εξέλιξη των σχέσεων του κράτους με την αγορά και στη μετάβαση από το επεμβατικό κράτος, που δραστηριοποιούνταν ως οικονομικός φορέας, συνήθως, μονοπωλιακά στην κάθε αγορά, στο κράτος-ρυθμιστή που περιορίζεται στην οριοθέτηση και τον συντονισμό των διαφόρων οικονομικών φορέων. Η ρύθμιση έχει τρεις εκφάνσεις: άνοιγμα του ανταγωνισμού σε δραστηριότητες μονοπωλιακού χαρακτήρα, ιδιωτικοποιήσεις και «διαχείριση» των αγορών από ανεξάρτητη ρυθμιστική αρχή, που επιχειρεί να διατηρήσει τον σεβασμό ορισμένων ισορροπιών, με πράξεις που έχουν χαρακτήρα πρόσκλησης ή παρακίνησης [57].
23. Τόσο η οργανική όσο και η λειτουργική πτυχή της ρύθμισης δεν δικαιολογούν τον περιορισμό του κριτηρίου του παραδεκτού του δικαστικού ελέγχου στις πράξεις των ρυθμιστικών αρχών, οι οποίες ασκούν επιρροή λόγω της θεσμικής τους θέσης και της εξειδίκευσής τους. Το ίδιο όμως πρέπει να γίνει δεκτό για τις μη δεσμευτικές πράξεις, πχ κατευθυντήριες γραμμές, των ΟΤΑ και λοιπών ΝΠΔΔ [58]. Πράγματι, ορισμένες μεταγενέστερες αποφάσεις της νομολογίας Fairvesta et Numericableπεριέλαβαν αποκλίσεις σε σχέση με το κριτήριο της ρυθμιστικής αρχής ως εκδότη της προσβαλλόμενης πράξης ηπίου δικαίου. Ετσι με την απόφαση Fondation Jérôme Lejeune [59] του Δεκεμβρίου 2016, το Conseil d‘Etat έκρινε ότι οι στερούμενες δεσμευτικού χαρακτήρα συστάσεις καλών πρακτικών που εκδίδει υπουργός για την πρόσβαση και τους όρους οργάνωσης και λειτουργίας των διεπιστημονικών κέντρων προγεννητικής και προεμφυτευτικής διάγνωσης, είναι πράξεις δεκτικές αίτησης ακύρωσης. Μολονότι φυσικά ο Υπουργός δεν είναι ρυθμιστική αρχή, η απόφαση εντάσσεται στο πνεύμα της νομολογίας υπό την έννοια της νομολογίας Fairvesta/Numericable. Με την απόφαση Société Menarini France et Société Daiichi Sankyo France [60], το Conseil d‘Etat άνοιξε την αίτηση ακύρωσης στο δελτίο καλής χρήσης φαρμάκου που κατήρτισε η Ανώτατη Αρχή Υγείας (HAS), ανεξάρτητη αρχή με νομική προσωπικότητα, με το αιτιολογικό ότι η σύσταση αυτή είναι ικανή να μεταβάλει τις συνήθειες συνταγογράφησης των ιατρών καθώς και τις συμπεριφορές των φαρμακοποιών και των ίδιων των ασθενών. Εν προκειμένω, το Conseil d‘Etat απομακρύνθηκε από τη λειτουργική ερμηνεία της έννοιας της ρύθμισης, δεδομένου ότι η HAS δεν είναι ρυθμιστική αρχή εν στενή εννοία.
24. Το δεύτερο κριτήριο παραδεκτού που συνάγεται από τις αποφάσεις του 2016 ανάγεται είτε στη δυνατότητα της πράξης «να παραγάγει σημαντικά αποτελέσματα (effets notables), ιδίως οικονομικής φύσης» είτε στον σκοπό της «να επηρεάσει ουσιωδώς (de manière significative) τις συμπεριφορές των προσώπων στα οποία απευθύνεται». Η αξιοποίηση των δύο αυτών εναλλακτικών υπο-κριτηρίων δεν είναι απολύτως σαφής. Αφενός, είναι δύσκολο να διακριθούν σαφώς οι δύο αυτές προϋποθέσεις. Αυτή που αντλείται από τον σκοπό της πράξης προφανώς υπονοεί ότι πρέπει να ληφθεί υπόψη η βούληση του συντάκτη, στοιχείο της παραδοσιακής έννοιας της διοικητικής πράξης ως δήλωσης βούλησης, ενώ η προϋπόθεση που αφορά τα «σημαντικά αποτελέσματα» («effets notables») εστιάζει στην ανάλυση των επιπτώσεων της πράξης πέρα από την κανονιστική βούληση του συντάκτη της [61]. Πολύ συχνά, πάντως, ο εντοπισμός της σημαντικής επιρροής θα προκύψει από την εμπειρική διαπίστωση ότι οι αποδέκτες πράγματι άλλαξαν συμπεριφορά, οπότε το κριτήριο που ανάγεται στον σκοπό της πράξης αποβαίνει μάλλον συμπληρωματικό παρά εναλλακτικό προς το κριτήριο των σημαντικών αποτελεσμάτων. Αφετέρου, η εισαγωγή ενός κατώτατου ορίου de minimis, όπως προκύπτει από τους όρους «ουσιωδώς» (de manière significative) και «σημαντικά αποτελέσματα» («effets notables») επιτρέπει στον ακυρωτικό δικαστή να διακρίνει μεταξύ των πράξεων με σημαντική επιρροή, επομένως, δεκτικών αίτησης ακύρωσης, και αυτών με μικρότερη επιρροή, οι οποίες δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο αίτησης ακύρωσης. Σημειώνεται ότι η εξέταση των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων μιας πράξης για να συναχθεί ο χαρακτήρας της ως βλαπτικής πράξης και, επομένως, δεκτικής δικαστικής προσβολής, θυμίζει τη νομολογία σχετικά με τα μέτρα εσωτερικής τάξης [62]. Η υποκειμενική προσέγγιση της πρόσβασης στο δικαστήριο αφήνει στον δικαστή σημαντικά περιθώρια εκτίμησης, που μπορεί να περιλάβουν και σκέψεις σκοπιμότητας και να καταλήξει σε λύσεις περί απαραδέκτου που δύσκολα γίνονται κατανοητές από τους ενδιαφερομένους. Άλλωστε, ενώ είναι σχετικά εύκολο να αξιολογηθεί το οικονομικό αποτέλεσμα μιας πράξης που δεν αποτελεί απόφαση (δεν περιέχει δηλαδή δεσμευτική ρύθμιση), όπως για παράδειγμα στην υπόθεση Fairvesta, όπου η δημοσίευση των επίδικων ανακοινωθέντων είχε ως συνέπεια δραστική μείωση στην προτίμηση των επενδυτικών προϊόντων της αιτούσας εταιρείας στη Γαλλία, είναι πολύ πιο περίπλοκη η μέτρηση των κοινωνικών ή ψυχολογικών συνεπειών και a fortiori του βαθμού βαρύτητάς τους.
Γ. Η διεύρυνση των κριτηρίων: εγκατάλειψη της ρυθμιστικής δραστηριότητας
25. Η νέα απόφαση της 19ης Μαρτίου 2019, Μarine Le Pen, έδωσε την ευκαιρία στην Ολομέλεια του Conseil d‘Etat να επανεξετάσει, τρισήμιση χρόνια μετά τις αποφάσεις Fairvesta και Numericable,τα κριτήρια του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης κατά των πράξεων του ηπίου δικαίου. Προσβλήθηκε εν προκειμένω με αίτηση ακύρωσης η εκτίμηση της Ανώτατης Αρχής Διαφάνειας του Δημόσιου Βίου (Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, HATVP), δυνάμει του άρθρου LO 135-2 εδάφιο Ι του εκλογικού κώδικα, όσον αφορά τη δήλωση της περιουσιακής κατάστασης μιας βουλευτή σε σχέση με την τήρηση της υποχρέωσης εξαντλητικότητας, ακρίβειας και ειλικρίνειας που φέρει ο συντάκτης της δήλωσης. Η ευχέρεια διατύπωσης της εκτίμησης αυτής συνιστά μια από τις πιθανές συνέπειες του ελέγχου των περιουσιακών δηλώσεων βουλευτών από την HATVP. Περαιτέρω, η HATVPοφείλει, όταν διαπιστώνει παράβαση –ανεξαρτήτως της βαρύτητάς της– των υποχρεώσεων εξαντλητικότητας, ακρίβειας και ειλικρίνειας, να προσφύγει στο αρμόδιο όργανο της Assembléenationale ή της Sénat, που θα εκτιμήσει ελεύθερα αν πρέπει ή όχι να δοθεί πειθαρχική ή άλλου είδους συνέχεια στην καταγγελία. Τέλος, οφείλει επίσης, μόνον όταν εκτιμά ότι η διαπιστωθείσα παράβαση οφείλεται σε ουσιώδη παράλειψη ή ψευδή αξιολόγηση –που συνιστούν τις μόνες, μαζί με την παράλειψη δήλωσης, ποινικώς κολάσιμες παραβάσεις– να διαβιβάσει τον φάκελο στην εισαγγελία. Είναι σαφές ότι η επίδικη εκτίμηση δεν δημιουργούσε αυτή καθεαυτή κανένα δικαίωμα ή υποχρέωση και δεν πληρούσε τα υπόλοιπα παραδοσιακά κριτήρια της εκτελεστής πράξης. Περαιτέρω, οι σχετικές διατάξεις δεν προβλέπουν καμία σχέση μεταξύ της εκτίμησης της HATVP όσον αφορά την περιουσιακή δήλωση και τις λοιπές εξουσίες της εν λόγω αρχής. Δεδομένου ότι η εκτίμηση της περιουσιακής δήλωσης δεν προϋποθέτει τη διαπίστωση παράβασης, δεν συνοδεύεται οπωσδήποτε από προσφυγή στο αρμόδιο όργανο του Κοινοβουλίου ούτε φυσικά από τη διαβίβαση στην εισαγγελία.
26. Ωστόσο, «οι εκτιμήσεις αυτές έχουν αναμφιβόλως εξωνομικές συνέπειες, όσον αφορά την τιμή και την υπόληψη» [63]. Εκτός από την περίπτωση που ο ενδιαφερόμενος ασκεί αίτηση ακύρωσης, η δημοσιότητα που αποκτούν είναι περιορισμένη, αφού οι εκλογείς μπορούν να συμβουλευθούν τις περιουσιακές δηλώσεις των βουλευτών και τις εκτιμήσεις που τις συνοδεύουν μόνο στην οικεία νομαρχία [64]. Και μόνον όμως η δυνατότητα αυτή των εκλογέων να λάβουν γνώση των εκτιμήσεων της HATVP μπορεί, σε μια λογική «name and shame», να δυσφημίσει τους οικείους κοινοβουλευτικούς και να επηρεάσει τη συμπεριφορά των εκλογέων. Ανέκυψε έτσι το ζήτημα της ενδικασιμότητας της επίδικης πράξης, αν δηλαδή είναι δεκτική αίτησης ακύρωσης, εφόσον το Conseil constitutionnel είχε ήδη δεχθεί ότι οι αποφάσεις της HATVP στο πλαίσιο της αποστολής ελέγχου των περιουσιακών δηλώσεων των βουλευτών, συμπεριλαμβανομένων των εκτιμήσεων της αρχής για τις δηλώσεις αυτές, πρέπει να προσβάλλονται ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου [65]. Πάντως, το πλαίσιο της νομολογίας Fairvesta et Numericable δεν μπορεί, κατ’ αρχήν, να καλύψει την επίδικη εκτίμηση τηςHATVP. Πράγματι, το κριτήριο κατά το οποίο η πράξη προέρχεται από «ρυθμιστική αρχή κατά την άσκηση της αποστολής που της έχει ανατεθεί» δεν μπορούσε να συντρέχει εκτός αν υιοθετηθεί υπέρμετρα ευρεία έννοια της ρύθμισης. Στις προτάσεις της η Anne Iljic πρότεινε να ενταχθεί η διαφορά στο πλαίσιο των αποφάσεων του 2016, εκτιμώντας ότι η HATVP μπορεί να θεωρηθεί ως «αρχή επιφορτισμένη με τη ρύθμιση του δημόσιου βίου, που θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως ρύθμιση μέσω διαφάνειας ή παραδειγματισμού». Εναλλακτικά ή συμπληρωματικά, η δημόσια εισηγήτρια κάλεσε την Ολομέλεια να εστιάσει στην ουσιαστική διάσταση του κριτηρίου που αντλείται από τη ρύθμιση, ανοίγοντας την αίτηση ακύρωσης στις «πράξεις με τις οποίες μια διοικητική αρχή προσφεύγει στη ρύθμιση», δηλαδή «όλες οι πράξεις που αναδύονται από τη μάζα κανόνων που δεν ανήκουν στον χώρο του δικαίου χωρίς να φτάνουν το επίπεδο κανονιστικότητας του σκληρού δικαίου».
27. Πάντως, η Ολομέλεια δεν υιοθέτησε καμία από τις παραπάνω προτάσεις. Η πρώτη θα περιέπλεκε περαιτέρω τη λειτουργική διάσταση της ρύθμισης, αφού θα απομάκρυνε τον σκοπό οριοθέτησης του ανταγωνισμού που εξυπηρετεί αυτή η μορφή διοικητικής δράσης, η οποία δυσχερώς θα διακρινόταν από άλλες μεθόδους επέμβασης της δημόσιας εξουσίας. Η δεύτερη προσέγγιση είναι ταυτολογική, αφού θέτει ένα κριτήριο ορισμού που συγχέεται με το ίδιο το αντικείμενο που αποσκοπεί να ορίσει. Μπροστά στις δυσχέρειες αυτές, η Ολομέλεια προτίμησε να εγκαταλείψει πλήρως το κριτήριο της ρύθμισης. Έτσι, ο όρος «ρύθμιση» δεν χρησιμοποιείται πλέον στην απόφαση η οποία, όπως προκύπτει από την αποδελτίωσή της, εντάσσεται στην κατηγορία της νομολογίας Fairvesta et Numericable. Επομένως, η ενδικασιμότητα των πράξεων του ηπίου δικαίου δεν εξαρτάται στο εξής από τη φύση της διοικητικής αρχής από την οποία προέρχονται και τον τρόπο άσκησης της αποστολής της ούτε από το πεδίο στο οποίο εντάσσονται οι πράξεις αυτές. Εξακολουθούν, αντιθέτως, να λαμβάνονται υπόψη τα αποτελέσματα της προσβαλλόμενης πράξης. Αλλά και ως προς το σημείο αυτό, το Conseil d’Etat, στη νέα απόφαση, προσέδωσε μεγαλύτερη ευελιξία στην ερμηνεία των αποφάσεων του 2016. Κρίθηκε ότι «η εν λόγω τοποθέτηση μιας διοικητικής αρχής, που δημοσιοποιήθηκε μαζί με την περιουσιακή δήλωση βάσει του άρθρου LO 135-2 του εκλογικού κώδικα, είναι ικανή να προκαλέσει, για το πρόσωπο του βουλευτή τον οποίον αφορά, σημαντικά αποτελέσματα («effets notables»), σε σχέση, ιδίως, με την υπόληψή του, τα οποία εξάλλου μπορούν να ασκήσουν επιρροή στη συμπεριφορά των προσώπων, και ιδίως των εκλογέων, στα οποία απευθύνεται». Βεβαίως υπάρχουν και εδώ οι χωριστές διατυπώσεις του «σημαντικού αποτελέσματος» και της «επιρροής», τα οποία αντιστοιχούν στα κριτήρια του αποτελέσματος και του σκοπού που υιοθετήθηκαν στη νομολογία του 2016. Πάντως, η απόφαση αντικαθιστά τη φράση «αποσκοπεί να επηρεάσει ουσιωδώς» με τους όρους «μπορεί να ασκήσει επιρροή», που σημαίνει ότι η διάκριση μεταξύ των αποτελεσμάτων και του σκοπού της πράξης ξεπεράστηκε. Επομένως, στο εξής, για την εκτίμηση του παραδεκτού αίτησης ακύρωσης που ασκείται κατά πράξης του ηπίου δικαίου σημασία έχουν τα αποτελέσματα που αυτή μπορεί να προκαλέσει ή ήδη προκάλεσε. Η φύση και το κατώτατο όριο των αποτελεσμάτων αυτών δεν προκαθορίζονται. Τούτο σημαίνει ότι, όσον αφορά τις πράξεις του ηπίου δικαίου, μπαίνουμε στη φάση της καθαρής περιπτωσιολογίας, όπως δείχνει το γεγονός ότι η νέα απόφαση δεν περιέχει καμία σκέψη αρχής [66].
28. Ο εμπειρικός χαρακτήρας της προσέγγισης αυτής είναι προφανής, διότι η προσπάθεια επιβολής ορίων σε νομικές έννοιες και φαινόμενα που παρουσιάζουν συνέχεια είναι τεχνητή και αυθαίρετη. Βέβαια η νέα αυτή απόφαση δεν διέγραψε έστω και σε αδρές γραμμές τα όρια των πράξεων που στερούνται εννόμων αποτελεσμάτων αλλά μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο αίτησης ακύρωσης, προκειμένου να επιτρέψει στους διαδίκους να εντοπίσουν την πρόοδο που συντελείται όσον αφορά το νομολογιακό τοπίο και να μετρήσουν τον δρόμο που διανύθηκε από τη διαμόρφωση της σχετικής νομολογίας. Η διευκρίνιση αυτή θα ήταν καλοδεχούμενη διότι εάν το άνοιγμα της αίτησης ακύρωσης στις πράξεις του ηπίου δικαίου που πραγματοποιήθηκε με τις αποφάσεις Fairvesta/Numericable αφορούσε στην πραγματικότητα μόνο τις διαφορές που εμπίπτουν σε πρώτο και τελευταίο βαθμό στην αρμοδιότητα του Conseil d‘Etat(σημείο 4° του άρθρου R. 311-1 του code de justice administrative, που αφορά τις αποφάσεις των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών, με ή χωρίς νομική προσωπικότητα που απαριθμούνται περιοριστικά), η απόφαση Marine Le Pen, εγκαταλείποντας το κριτήριο της ρύθμισης, θα πρέπει να έχει ως αποτέλεσμα να καθιστά δεκτικές αίτησης ακύρωσης πράξεις των οποίων η αμφισβήτηση ενδέχεται να ανήκει στην αρμοδιότητα των διοικητικών πρωτοδικείων και των διοικητικών εφετείων.
Προοπτικές
29. Πέρα από την εγκατάλειψη του κριτηρίου που αντλείται από τη ρυθμιστική δραστηριότητα, είναι δύσκολο, ελλείψει σκέψης αρχής (considérant de principe), να αξιολογηθούν η εισφορά της απόφασης και οι δικονομικές της συνέπειες, εκτός από τη βεβαιότητα ότι θα διευρύνει περαιτέρω την πρόσβαση στον ακυρωτικό δικαστή για πράξεις που δεν αποτελούν αποφάσεις (δηλαδή δεν περιέχουν δεσμευτική ρύθμιση), υπό το πρίσμα των πρακτικών αποτελεσμάτων τους και μόνο. Ειδικότερα, η συνέπεια της τελευταίας απόφασης μπορεί να είναι ότι θα καταστούν δεκτικές προσβολής με αίτηση ακύρωσης πράξεις των κλασικών διοικητικών αρχών που δεν αποτελούν αποφάσεις και δεν εντάσσονται στο πεδίο της ρυθμιστικής διοίκησης, αλλά παράγουν σημαντικά αποτελέσματα. Θα μπορούσε, για παράδειγμα, να τεθεί εν αμφιβόλω η λύση που υιοθετήθηκε στην απόφαση Bourgeois [67] , με την οποία κρίθηκε απαράδεκτη η αίτηση ακύρωσης κατά του καταλόγου των «καταχρηστικών πρακτικών», που δημοσίευσε η γενική διεύθυνση δημοσίων οικονομικών (direction générale des finances publiques) στην ιστοσελίδα του υπουργείου και αποσκοπούσε να παροτρύνει τους φορολογουμένους που καταφεύγουν σε τέτοιες πρακτικές να απευθυνθούν στη διοίκηση για την τακτοποίηση της κατάστασής τους. Μολονότι η απόφαση του Conseil d’Etat δεν αποφάνθηκε ρητώς ως προς το σημείο αυτό, από τις προτάσεις του Romain Victor προκύπτει ότι το απαράδεκτο στηρίχθηκε, εκτός από την άρνηση χαρακτηρισμού της πράξης ως εγκυκλίου, στο γεγονός ότι «η φορολογική διοίκηση δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών που είναι εξοπλισμένες με ρυθμιστικές εξουσίες και τις οποίες αφορούσαν αποκλειστικά οι αποφάσεις της Ολομέλειας [Fairvesta και Numericable]». Δεδομένου ότι η προϋπόθεση αυτή εγκαταλείφθηκε, είναι δύσκολο να δικαιολογηθεί, λαμβανομένων υπόψη των συνεπειών της πράξης αυτής για τον φορολογούμενο τον οποίο αφορά, η αδυναμία προσβολής της με αίτηση ακύρωσης [68].
30. Είναι πολύ πιθανό επίσης ότι θα εγκαταλειφθεί η νομολογιακή προσέγγιση που αρνείται στις κατευθυντήριες γραμμές, δηλαδή στους προσανατολισμούς τους οποίους καθορίζει για τη δράση της μια διοικητική αρχή και ενόψει των οποίων λαμβάνονται οι ατομικές αποφάσεις της [69], την αναγνώριση του χαρακτήρα των δεκτικών δικαστικής προσβολής πράξεων [70]. Το Conseil d’Etat έχει ήδη δεχτεί, ακολουθώντας την νομολογιακή γραμμή των αποφάσεων Fairvesta/Numericable, να ανοίξει την αίτηση ακύρωσης κατά των «κατευθυντήριων γραμμών με τις οποίες οι ρυθμιστικές αρχές ορίζουν, ενδεχομένως, τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες προτίθενται να εφαρμόσουν τα προνόμια με τα οποία είναι εξοπλισμένες όταν οι εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές είναι ικανές να παραγάγουν σημαντικά αποτελέσματα, ιδίως οικονομικής φύσης, ή έχουν ως αντικείμενο να επηρεάσουν ουσιωδώς τις συμπεριφορές των προσώπων στα οποία απευθύνονται» [71]. Η εγκατάλειψη, πάντως, του κριτηρίου της ρύθμισης θα έχει ως συνέπεια το άνοιγμα της αίτησης ακύρωσης για το σύνολο των κατευθυντηρίων γραμμών, ανεξαρτήτως της διοικητικής αρχής από την οποία προέρχονται. Στην ίδια περίπου κατεύθυνση, θα μπορούσε να εξεταστεί υπό νέο πρίσμα η αδυναμία όχι μόνον ευθείας ακυρωτικής προσβολής των «γενικών προσανατολισμών» (orientations générales) για τη χορήγηση χαριστικών μέτρων αλλά και επίκλησής τους ενώπιον του δικαστή [72], η οποία διατηρεί στο απυρόβλητο μεγάλα τμήματα της διοικητικής δραστηριότητας που συνδέονται με την αμφισβήτηση θεμελιωδών δικαιωμάτων [73].
31. Τέλος, θα μπορούσε, στη Γαλλία τουλάχιστον, να επανεξεταστεί η διάκριση μεταξύ, αφενός, πράξεων που συνιστούν αποφάσεις (décisoires) λόγω του επιτακτικού τους χαρακτήρα – ιδίως των εγκυκλίων – και, επομένως, δεκτικών αίτησης ακύρωσης, και, αφετέρου, των πράξεων που δεν συνιστούν αποφάσεις αλλά παράγουν σημαντικά αποτελέσματα και εφεξής προσβάλλονται ευθέως ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή. Πράγματι, η μεταγενέστερη της απόφασηςDuvignèresνομολογία κατέδειξε ότι η επιτακτική διατύπωση δεν είναι καθοριστική, καθόσον ο διοικητικός δικαστής, για να αποτρέψει το ενδεχόμενο να καμουφλάρει η διοίκηση με επιδεξιότητα τις εντολές της, δεν περιορίζεται μόνο στη διατύπωση αλλά συνδυάζει τον έλεγχο της επιτακτικότητας με τη λήψη υπόψη των οικείων εξουσιών [74], δηλαδή των εξουσιών που παρέχονται στον εκδότη της πράξης επί των αποδεκτών της και των αποτελεσμάτων που αυτή μπορεί να παραγάγει λόγω των εξουσιών αυτών [75]. Η προσέγγιση αυτή προσιδιάζει στην ερμηνεία που προτιμάται για το ήπιο δίκαιο: δεν είναι σαφές γιατί ο επιτακτικός χαρακτήρας μιας πράξης θα πρέπει να παραμένει η μοναδική προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης, εφόσον η πράξη αυτή, ακόμη και μη επιτακτική, είναι ικανή να παραγάγει σημαντικά αποτελέσματα για τους διοικουμένους. Επομένως, για τις οικείες πράξεις, θα μπορούσε να αντικατασταθεί ο έλεγχος επιτακτικότητας με τον έλεγχο «αποτελεσματικότητας», ο οποίος δεν αποκλείεται να εξελιχθεί σε «δικονομικό σουσάμι» [76], δηλαδή κλειδί που διασφαλίζει την ευρεία πρόσβαση στο δικαστήριο. Το βέβαιο, πάντως, είναι ότι η παραπάνω προσέγγιση παραμένει έντονα υποκειμενική και περιπτωσιολογική: ο δικαστής χτίζει ένα συλλογισμό βάσει ποιοτικών κριτηρίων, των οποίων είναι ο αποκλειστικός κύριος [77].
Υποσημειώσεις
[1] Αφήνοντας, φυσικά, στη θεωρία την ανάλυση και τη συστηματοποίηση των επιμέρους λύσεων, την εναρμόνιση και την ένταξή τους σε ένα οργανωμένο, κατανοητό και συνεκτικό σύνολο εννοιών.
[2] Έτσι και ο Γ. Δελλής, Soft law και διαβούλευση. Δύο εκφάνσεις της ρυθμιστικής μεταρρύθμισης της διοικητικής δράσης Χαριστήριο εις Λουκά Θεοχαρόπουλο και Δήμητρα Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Θεσσαλονίκη, 2009, τόμος Ι, σ. 129, ο οποίος επισημαίνει ότι «δεν έχουμε καταλήξει ακόμη στο ποια είναι η δόκιμη μετάφραση του όρου [soft law]», δηλώνει, ωστόσο, ότι προτιμά τον όρο «άτυπη ρύθμιση». Για λόγους σαφήνειας, τον αγγλικό όρο διατηρούν και πρόσφατες μελέτες του νομικού αυτού φαινομένου στη Γαλλία (B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit publicfrançais, LGDJ/Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013) και στη Γερμανία (ενδεικτικά M. Knauff, DerRegelungsverbund: Recht und Soft Law im Mehrebenensystem, Mohr Siebeck, 2010). Βλ. περισσότερα για τις διάφορες αποδόσεις του όρου στην ελληνική, οι οποίες φωτίζουν κάθε φορά διαφορετικό χαρακτηριστικό του, σε Ρ.-Εμμ. Παπαδοπούλου, Το ήπιο δίκαιο στην έννομη τάξη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σ. 2. Τον όρο «άτονο δίκαιο» υιοθετεί ο Αντ. Παντελής, Εγχειρίδιο Συνταγματικού Δικαίου, Γ΄ έκδοση, Επηυξημένη, Εκδ. Οργανισμός Λιβάνη, Αθήνα, 2016, σ. 187, ο οποίος είναι άκρως αρνητικός απέναντι στο φαινόμενο αυτό και εντάσσει στη σχετική κατηγορία «διατάξεις προθήκης, ασαφείς, χωρίς ρυθμιστικό περιεχόμενο. Ενίοτε δεν εφαρμόζονται, επειδή η εκτελεστική εξουσία αμελεί να εκδώσει τις αναγκαίες πράξεις. Πρόκειται ίσως για απλά διαφημιστικά μέσα των κυβερνώντων».
[3] Είναι ο όρος που χρησιμοποίησε στο πρωτοποριακό άρθρο του για το φαινόμενο αυτό στις διεθνείς σχέσεις ο Α. Φατούρος, Προλεγόμενα στη μελέτη του μαλακού δικαίου, ΕΕΕυρΔ 1994, σ. 985.
[4] Πρόκειται για τον ορισμό του κανόνα δικαίου κατά τον Απ. Γεωργιάδη, Tι είναι δίκαιο; Η νομική επιστήμη για όλους, Πανεπιστημιακές εκδόσεις Κρήτης, 2018, σ. 4 επ.
[5] Συνήθως ανεξάρτητες αρχές, οι οποίες διατυπώνουν γενικές αρχές και οδηγίες ή υιοθετούν τεχνικά πρότυπα επιστημονικών φορέων.
[6] Τα κριτήρια αυτά υιοθέτησε το Conseil d’Etat στην ετήσια μελέτη του 2013 που είναι αφιερωμένη στο soft law, το οποίο αποδίδεται ως droit souple [Conseil d’Etat (étude annuelle 2013), Le droit souple, Conseil d’Etat-La documentationfrançaise, 2013, σ. 61] .
[7] C-105/15 P έως C-109/15 P, EU:C:2016:702. Βλ. και απόφαση της 20.9.2016, Ledra Advertising, C-8/15 P έως C-10/15 P, EU:C:2016:70
[8] «Οι Υπουργοί των κρατών μελών με νόμισμα το ευρώ πραγματοποιούν άτυπες συναντήσεις μεταξύ τους. Οι συναντήσεις αυτές λαμβάνουν χώρα, ανάλογα με τις ανάγκες, για να συζητούνται τα θέματα που συνδέονται με τις ιδιαίτερες ευθύνες τις οποίες συνυπέχουν στο θέμα του ενιαίου νομίσματος. Η Επιτροπή συμμετέχει στις συναντήσεις αυτές. Η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα καλείται να συμμετέχει σε αυτές τις συναντήσεις, οι οποίες προετοιμάζονται από τους αντιπροσώπους των υπουργών οικονομικών των κρατών μελών με νόμισμα το ευρώ και της Επιτροπή».
[9] Πρ. Παυλόπουλος, Η Κρίση του Κράτους Δικαίου στην Ευρωπαϊκή Ένωση, εις Α. Μεταξάς (επιμ.), Η κρίση του κράτους δικαίου στην ΕΕ, Εκδόσεις Ευρασία, 2018, σ. 21 (32 επ.).
[10] Βλ. συναφώς N. Simantiras, Netzwerke im europäischen Verwaltungsverbund, Mohr Siebeck, 2016.
[11] Απόφαση της 31ης Μαρτίου 1971, Επιτροπή κατά Συμβουλίου, 22/70, EU:C:1971:32.
[12] Αποφάσεις της 9ης Οκτωβρίου 1990, Γαλλία κατά Επιτροπής (C-366/88, EU:C:1990:348), και της 6ης Απριλίου 2000, Ισπανία κατά Επιτροπής (C-443/97, EU:C:2000:190): οι εσωτερικοί προσανατολισμοί δεν μπορούν να θεωρηθούν ως πράξη προορισμένη να παραγάγει έννομα αποτελέσματα, οπότε η προσφυγή είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη.
[13] Απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 1991, Γαλλία κατά Επιτροπής (C-303/90, EU:C:1991:424): ο κώδικας αποτελεί πράξη προοριζόμενη να παράγει έννομα αποτελέσματα διαφορετικά από τα αποτελέσματα του άρθρου 23 του κανονισμού 4253/88 και, επομένως, μπορεί να ασκηθεί προσφυγή ακυρώσεως κατά του κώδικα αυτού.
[14] Αποφάσεις της 16ης Ιουνίου 1993, Γαλλία κατά Επιτροπής (C-325/91, EU:C:1993:245), και της 20ής Μαρτίου 1997, Γαλλία κατά Επιτροπής (C-57/95, EU:C:1997:164): η ανακοίνωση, η οποία χαρακτηρίζεται από επιτακτική διατύπωση και επιβάλλει, με άμεσο αποτέλεσμα, απαγορεύσεις στα κράτη μέλη, αποτελεί πράξη που σκοπεί στην παραγωγή ιδίων εννόμων αποτελεσμάτων, τα οποία διακρίνονται απ’ όσα προβλέπονται ήδη στις διατάξεις της Συνθήκης περί ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών, περί ελευθερίας εγκαταστάσεως και περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, οπότε η πράξη αυτή μπορεί να αποτελέσει το αντικείμενο προσφυγής ακύρωσης.
[15] Απόφαση της 1ης Δεκεμβρίου 2005, Ιταλία κατά Επιτροπής (C-301/03, EU:C:2005:727): ενόψει του γράμματος της προσβαλλόμενης πράξης καθώς και του πλαισίου εντός του οποίου αυτή παρουσιάστηκε, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η εν λόγω πράξη δεν προορίζεται να παραγάγει έννομα αποτελέσματα.
[16] Απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 1999, Κάτω Χώρες κατά Επιτροπής (C-308/95, EU:C:1999:477): εφόσον δεν είχε κανένα δεσμευτικό έννομο αποτέλεσμα όσον αφορά τα προαναφερθέντα σχέδια, το επίδικο έγγραφο δεν μπορεί να αποτελεί νομική πράξη δεκτική προσφυγής.
[17] Διατάξεις της 8ης Μαρτίου 1991, C-66/91 και C-66/91 R (EU:C:1991:11), Emerald Meats κατά Επιτροπής, Συλλογή 1991, σ. Ι-1143, σκέψη 26, και της 13ης Ιουνίου 1991, C-50/90 (EU:C:1991:253), Sunzest κατά Επιτροπής, Συλλογή 1991, σ. Ι-2917, σκέψη 12.
[18] Όσον αφορά τις πράξεις της Ανωτάτης Αρχής, απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 1957, Société des usines à tubes de la Sarre κατά Ανωτάτης Αρχής (1/57 και 14/57, EU:C:1957:13).
[19] Απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 1991, Γαλλία κατά Επιτροπής (C-303/90, EU:C:1991:424).
[20] Αποφάσεις της 16ης Ιουνίου 1993, Γαλλία κατά Επιτροπής (C-325/91, EU:C:1993:245), και της 20ής Μαρτίου 1997, Γαλλία κατά Επιτροπής (C-57/95, EU:C:1997:164).
[21] Διάταξη της 17ης Μαΐου 1989, Ιταλία κατά Επιτροπής (151/88, EU:C:1989:201, σκέψη 21)˙ απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 1999, Κάτω Χώρες κατά Επιτροπής (C-308/95, EU:C:1999:477, σκέψη 30)˙ της 1ης Δεκεμβρίου 2005, Ιταλία κατά Επιτροπής (C-301/03, EU:C:2005:727, σκέψεις 22 έως 24)˙ της 13ης Οκτωβρίου 2011, Deutsche Post και Γερμανία κατά Επιτροπής (C‑463/10 P και C-475/10 P, EU:C:2011:656, σκέψη 36), και της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Ουγγαρία κατά Επιτροπής (C-31/13 P, EU:C:2014:70, σκέψη 54).
[22] Σημεία 69-75 των προτάσεων.
[23] Βλ. αποφάσεις της 29ης Σεπτεμβρίου 2011, Arkema κατά Επιτροπής (C-520/09 P, EU:C:2011:619, σκέψη 88), και της 28ης Ιουνίου 2005, Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P έως C-208/02 P και C-213/02 P, EU:C:2005:408, σκέψεις 209 έως 211) και τις ανακοινώσεις στον τομέα του δικαίου του ανταγωνισμού, απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Expedia (C-226/11, EU:C:2012:795, σκέψη 29).
[24] Σημεία 88 έως 108 των προτάσεων, ιδίως 93 επ. Για τις λειτουργίες του ηπίου δικαίου και τη συνάρθρωσή του με το σκληρό δίκαιο στα πλαίσια μιας έννομης τάξης, βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Κανόνες soft law στο διοικητικό δίκαιο, Πρόλογος Αθ. Ράντου, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σ. 216-232.
[25] Σημείο 104 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα.
[26] Αποφάσεις της 13ης Δεκεμβρίου 1989, Grimaldi (C-322/88, EU:C:1989:646, σκέψη 16), της 21ης Ιανουαρίου 1993, Deutsche Shell (C-188/91, EU:C:1993:24, σκέψη 18), της 11ης Σεπτεμβρίου 2003, Altair Chimica (C-207/01, EU:C:2003:451, σκέψη 41), και της 18ης Μαρτίου 2010, Alassini κ.λπ.(C-317/08 έως C-320/08, EU:C:2010:146, σκέψη 40).
[27] Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 1989, Grimaldi (C-322/88, EU:C:1989:646), σκέψη 18. Βλ. πάντως και απόφαση Friesland Coberco Dairy Foods (11/05, EU:C:2006:312, σκέψεις 38 έως 41).
[28] Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 1989, Grimaldi (C-322/88, EU:C:1989:646), σκέψη 8.
[29] Απόφαση της 16ης Ιουνίου 2015, Gauweiler κ.λπ. (C-62/14, EU:C:2015:400), καθώς και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην υπόθεση Gauweiler κ.λπ. (C-62/14, EU:C:2015:7, σημεία 70 επ.).
[30] ΔΕΚ της 23.4.1986, Les Verts κατά Κοινοβουλίου, 294/83, EU:C:1986:166, σκέψη 24: «το σύστημα της Συνθήκης συνίσταται στη δυνατότητα ασκήσεως απευθείας προσφυγής κατά οιουδήποτε μέτρου που λαμβάνουν τα θεσμικά όργανα και συνεπάγονται έννομο αποτέλεσμα».
[31] Βλ. σημεία 81-86 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα M. Bobek.
[32] ΔΕΕ της 20.2.2018, Επιτροπή κατά Βελγίου, C-16/16 P, EU:C:2018:79, σκέψη 26.
[33] Το άρθρο 267 ΣΛΕΕ παρέχει στο Δικαστήριο την αρμοδιότητα να αποφαίνεται προδικαστικώς επί του κύρους και της ερμηνείας των πράξεων των θεσμικών οργάνων της Ένωσης, χωρίς να εξαιρεί κανένα είδος πράξης (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 13.12.1989, Grimaldi, C-322/88, EU:C:1989:646, σκέψη 8, της 13.6.2017, Florescu κ.λπ., C-258/14, EU:C:2017:448, σκέψη 30, της 20.2.2018, Επιτροπή κατά Βελγίου, C-16/16 P, EU:C:2018:79, σκέψη 44).
[34] Με τις πρόσφατες αποφάσεις ΣτΕ 1865-1870/2019 του Β΄ Τμήματος, ακυρώθηκαν οι κανονιστικές πράξεις που είχαν ως αντικείμενο την αναπροσαρμογή των τιμών εκκίνησης και εκδόθηκαν βάσει της από 9 Ιουνίου 1994 απόφασης του Υπουργού Οικονομικών, για την «τροποποίηση, βελτίωση και κωδικοποίηση των διατάξεων που αφορούν τη φορολογητέα αξία μεταβιβαζομένων με οποιαδήποτε αιτία ακινήτων εντός σχεδίου, κατά το αντικειμενικό σύστημα». Ιδιαίτερο ενδιαφέρον για την υπό εξέταση θεματική της συμμόρφωσης παρουσιάζει το γεγονός ότι το Δικαστήριο ανέλυσε διεξοδικά τα ευρωπαϊκά και διεθνή εκτιμητικά πρότυπα τα οποία αποτελούν ουσιώδες τμήμα των κανόνων της επιστήμης και της τέχνης και διέπουν το έργο της εκτίμησης της αξίας των ακινήτων. Θα πρέπει να τονιστεί ότι το Δικαστήριο εφαρμόζει και ερμηνεύει κανόνες τεχνικής φύσης, επιστημονικού χαρακτήρα, που αποτελούν μεν κατηγορία του soft law, πλην όμως φαίνεται ότι εκνομικεύονται, αφού χρησιμοποιούνται από τον νομοθέτη και από τη Διοίκηση για την άσκηση της δραστηριότητάς της. Τούτο επισημαίνει το ίδιο το Δικαστήριο, δεχόμενο ότι οι κανόνες αυτοί πρέπει να λαμβάνονται προσηκόντως υπόψη από τον κανονιστικό νομοθέτη, ο οποίος, κατά τη σχετική νομοθετική εξουσιοδότηση, οφείλει να προσδιορίζει τις τιμές εκκίνησης των ακινήτων με βάση πρόσφορη και επιστημονικά άρτια μεθοδολογία. Με τη διεξοδική ανάλυση των εν λόγω προτύπων που αξιοποιήθηκαν στη συναφή νομοθεσία και διοικητική πρακτική άλλων κρατών, και τη διαπίστωση ότι αυτά δεν τηρήθηκαν από την προσβαλλόμενη και τελικώς ακυρωθείσα ρύθμιση, το Δικαστήριο παρέχει συγκεκριμένες κατευθύνσεις στη Διοίκηση και μάλιστα για την εφαρμογή και αξιοποίηση λίαν τεχνικών κανόνων.
[35] Έτσι, για τις παρεμφερείς κατηγορίες του γερμανικού δικαίου, Μ. Ruffert, in W. Hoffmann-Riem/E. Schmied-Aßmann/A. Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechtsm Band I, §17, αρ. περ. 16.
[36] Και η τυπολογία των αντίστοιχων πράξεων (Verwaltungsvorschriften) στο γερμανικό δίκαιο παρουσιάζει σημαντικές ομοιότητες, παρά τις ορολογικές διαφορές. Η βασική διάκριση έγκειται μεταξύ οργανωτικών, αφενός, και κατευθυντήριων της συμπεριφοράς διατάξεων, αφετέρου. Στη δεύτερη κατηγορία εντάσσονται οι οδηγίες για την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας (ermessenslenkende), οι ερμηνευτικές των κανόνων δικαίου (norminterpretierende) διατάξεις και οι διατάξεις που συγκεκριμενοποιούν τους κανόνες δικαίου με την εξειδίκευση αόριστων και αξιολογικών εννοιών ή τη συμπλήρωση ατελών κανόνων (normkonkretisierende). Βλ. ενδεικτικά M. Knauff, Der Regelungsverbund: Recht und Soft Law im Mehrebenensystem, Mohr Siebeck, 2010, σ. 355˙ A. Rogmann, Die Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften. Zur Rechtslage insbesondere im Wirtschafts-, Umwelt- und Steuerrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, 1998, σ. 16˙ T. Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen, Berlin, 2005, σ. 63.
[37] Βλ. πρόσφατα, Μ. Παπαδοπούλου, Soft Law και Δικαστικός Έλεγχος, ΔτΑ 82, 2019, σ. 941.
[38] ΣτΕ 2357, 4474/2014, 614/2008, σκέψη 8˙ ΣτΕ 3345/2005, σκέψη 8, ΣτΕ 3650/2005, σκέψη 9, 2121/1999.
[39] CE, sect., 18 déc. 2002, n° 233618, AJDA 2003, σ. 487, chron. F. Donnat/D. Casas, RFDA 2003, σ. 280, concl. P. Fombeur και σ. 510, note J. Petit, Mélanges Moderne 2004, σ. 357, étude X. Prétot. Το Conseil d’Etat, ακολουθώντας τις προτάσεις της commissaire du gouvernement P. Fombeur, εγκατέλειψε με την απόφαση της 18ης Δεκεμβρίου 2002, MmeDuvignères την παραδοσιακή διάκριση των εγκυκλίων σε ερμηνευτικές και κανονιστικές, αντικαθιστώντας την με την ακριβέστερη διάκριση σε επιτακτικές και μη επιτακτικές εγκυκλίους. Έκρινε ειδικότερα τα εξής: «η ερμηνεία την οποία δίδει η διοικητική αρχή μέσω, ιδίως, εγκυκλίων ή διαταγών (circulaires ou …instructions) σε νόμους ή κανονιστικές πράξεις που έχει την αποστολή να εφαρμόσει δεν μπορεί να αχθεί ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή εφόσον, στερούμενη επιτακτικού χαρακτήρα (étant dénuée de caractère impératif), δεν μπορεί, ανεξαρτήτως τυχόν βασίμου λόγου ακύρωσης, να προξενήσει βλάβη (faire grief)˙ […] αντιθέτως, οι επιτακτικές διατάξεις γενικού χαρακτήρα (les dispositions impératives à caractère general) εγκυκλίου ή διαταγής πρέπει να θεωρούνται βλαπτικές (doivent être regardées comme faisant grief), όπως ακριβώς και η άρνηση κατάργησής τους». Εφεξής, σημασία για τον χαρακτηρισμό της εγκυκλίου ως πράξης δεκτικής ευθείας δικαστικής προσβολής (acte faisant grief), δηλαδή ως εκτελεστής πράξης κατά την ελληνική δικονομική ορολογία, δεν έχει το αντικείμενό της (η ερμηνεία νομοθετικής ή κανονιστικής διάταξης), αλλά το αποτέλεσμά της (η υποχρέωση που επιβάλλει στον αποδέκτη της). Επομένως, εκτός των κανονιστικών εγκυκλίων με τη γνωστή έννοια, με αίτηση ακύρωσης προσβάλλονται παραδεκτώς και ερμηνευτικές εγκύκλιοι, οι οποίες περιέχουν επιτακτικές διατάξεις γενικού χαρακτήρα, έστω και αν περιορίζονται στην επανάληψη του κανόνα δικαίου της νομοθετικής ή κανονιστικής πράξης την οποία ερμηνεύουν. Οι τελευταίες αντιδιαστέλλονται προς τις ερμηνευτικές εγκυκλίους που έχουν ενδεικτικό χαρακτήρα (dénuées de caractère impératif), καθόσον αυτές περιέχουν ερμηνεία των εφαρμοστέων κειμένων χωρίς να την επιβάλλουν και δεν είναι εκτελεστές πράξεις, οπότε δεν προσβάλλονται με αίτηση ακύρωσης.
[40] CE 26 sept. 2005, n° 270234, Conseil national de l’ordre des médecins, AJDA 2006, σ. 308, note J.-P. Markus.
[41] CE 3 mai 2011, n° 331858, SA Voltalis.
[42] CE 13 juill. 2007, n° 294195, Société « Editions Tissot », AJDA 2007, σ. 2145, concl. L. Derepas.
[43] Προτάσεις σε CE 13 juill. 1962, Conseil national de l’ordre des médecins, RDP 1962, σ. 739.
[44] Conseil d’Etat, Le droit souple, Etude annuelle 2013, σ. 9.
[45] P. Deumier, Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets, in Conseil d’Etat, Le droit souple, Etude annuelle 2013.
[46] Εκτός αν αυτή συναχθεί από την απειλή έστω έμμεσης κύρωσης: CE 27 avr. 2011, n° 334396, Association pour une formation médicale indépendante, AJDA 2011, σ. 1326, concl. C. Landais, κατά την οποία μια σύσταση της HAS μπορεί να παραγάγει έννομα αποτελέσματα για τους επαγγελματίες της υγείας λόγω της υποχρέωσης που υπέχουν να εξασφαλίσουν στον ασθενή φροντίδες που στηρίζονται στα δεδομένα της επιστήμης όπως αυτά απορρέουν από τη σύσταση.
[47] Η αγωγή αποζημίωσης δεν καταλήγει σε απαγόρευση ενδεχομένων καταχρήσεων.
[48] CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023, Société NC Numericable, concl. V. Daumas, RFDA 3/2016, σ. 506CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082, Société Fairvesta International GmbH, AJDA 2016, σ. 717, chron. L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, RFDA 2016, σ. 497, concl. S. von Coester.
[49] Cl. Malverti/C. Beaufils, Le Conseil d’Etat donne du mou au droit souple, AJDA 2019, σ. 1994
[50] CE Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International Gmbh, n° 368082, concl. S. von Coester, RFDA 3/2016, σ. 497.
[51] CE Ass., 21 mars 2016, Société NC Numéricable, n° 390023, concl. V. Daumas, RFDA 3/2016, σ. 506.
[52] Επρόκειτο για μήνυμα που απευθυνόταν προς μέλλουσες μητέρες οι οποίες ενημερώθηκαν κατά τον προγεννητικό έλεγχο ότι το έμβρυο που κυοφορούν έχει σύνδρομο Down και επιθυμούσε να μοιραστεί την αγωνία τους, παρουσίαζε παιδιά και εφήβους με τρισωμία 21 που δήλωναν ότι είναι ευτυχείς και μπορούν να ασκούν πολλές δραστηριότητες και τελείωνε ως εξής: “αγαπητή μέλλουσα μαμά, το παιδί σου μπορεί να είναι ευτυχισμένο όπως εγώ! Και θα είσαι κι εσύ ευτυχισμένη! Ετσι δεν είναι Μαμά;”
[53] CE 10 novembre 2016, Mme M… et autres, n°s 384691 e. a. Προτάσεις L. Marion, AJDA 2/2017, σ. 121. Bλ και απόφαση της 13ης Ιουλίου 2016, Société GDF Suez, η οποία αφορούσε ανακοίνωση της Ρυθμιστικής αρχής ενέργειας (Commission de régulation de l’énergie). F. Melleray, Précisions sur les modalités de contestation d’un acte de droit souple, note CE, sect., 13 juillet 2016, Société GDF Suez, n° 388150, AJDA 37/2016, σ. 2121
[54] CE 13 décembre 2017, n° 401799, Bouygues Télécom, concl. X. Domino.
[55] CE, sect., 11 décembre 1970, Crédit foncier de France, Lebon σ. 750, concl. Bertrand, RDP 1971, σ. 1224, note Waline.
[56] Cl. Malverti/C. Beaufils, Le Conseil d’Etat donne du mou au droit souple, AJDA 2019, σ. 1994.
[57] Για την οργανική και λειτουργική πτυχή της ρύθμισης, βλ. ενδεικτικά A. Sée, La régulation du marché en droit administratif. Etude critique, Ed. Mare et Martin, Bibl. des thèses, 2018· J. Chevallier, Réflexions sur l’institution des AAI, JCP 1986. I. 3254· G. Marcou, La notion juridique de régulation, AJDA 2006, σ. 347· G. Timsit, Archipel de la norme, coll. Les voies du droit, PUF, 1997· L. Calandri, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, LGDJ, Bibl. de droit public, 2009· J. Mouchette, La magistrature d’influence des autorités administratives indépendantes, LGDJ, Bibl. de droit public, 2019.
[58] L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, Un recours souple pour le droit souple, AJDA 2016, σ. 717.
[59] CE 16 déc. 2016, n° 392557, AJDA 2017, σ. 500.
[60] CE 19 juill. 2017, n° 399766, AJDA 2017, σ. 2449, προτάσεις Rémi Decout-Paolini.
[61] L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, Un recours souple pour le droit souple, AJDA 2016, σ. 717.
[62] CE, ass., 14 déc. 2007, n° 290420, Planchenault· n° 290730, Garde des sceaux, ministre de la justice c/ Boussouar, AJDA 2008, σ. 128, chron. J. Boucher/B. Bourgeois-Machureau, και 2007, σ. 2404, RFDA 2008, σ. 87, concl. M. Guyomar.
[63] Βλ. προτάσεις της Anne Iljic, conclusions sur CdE, ass., 19 juillet 2019, Mme Marion Anne Perrine dite Marine Le Pen, n° 426389, AJDA 2019, σ. 1544.
[64] Η αποκάλυψη ή η δημοσίευση του περιεχόμενου μπορεί να έχει ως συνέπεια φυλάκιση ενός έτους και πρόστιμο 45 000 ευρώ (εδάφιο III του άρθρου 26 του νόμου n° 2013-907 της 11ης Οκτωβρίου 2013.
[65] Cons. const. 9 oct. 2013, n° 2013-675 DC, Loi organique relative à la transparence de la vie publique, AJDA 2013, σ. 1942, Constitutions 2013, σ. 542, παρατηρήσεις J. Benetti και σ. 545, παρατηρήσεις P. Bachschmidt.
[66] Cl. Malverti/C. Beaufils, Le Conseil d’Etat donne du mou au droit souple, AJDA 2019, σ. 1994.
[67] CE 12 juill. 2017, n° 401997, AJDA 2017, σ. 2172.
[68] B. Defoort, Les paradoxes du contentieux des actes administratifs unilatéraux : à propos de quelques arrêts récents, RFDA 2018, σ. 1071· C. Testard, Le droit souple, une «petite» source canalisée, AJDA 2019, σ. 934.
[69] Προτάσεις J.-H. Stahl για την απόφαση CE 3 mai 2004, n° 254961, Comité anti-amiante Jussieu. Για την έννοια των γενικών προσανατολισμών και τη σχέση της με τις κατευθυντήριες γραμμές, βλ. ενδεικτικά Ε. Πρεβεδούρου, Κανόνες soft law στο διοικητικό δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 2017, αρ. περ. 120
[70] CE 18 oct. 1991, n° 75831, Union nationale de la propriété immobilière, CE 20 déc. 2000, n° 204847, Conseil des industries françaises de défense.
[71] CE 13 déc. 2017, n° 401799, Société Bouygues Télécom, Lebon με τις προτάσεις, AJDA 2018, σ. 571, note L. de Fontenelle, RTD com. 2018, σ. 67, obs. F. Lombard.
[72] CE, sect., 4 févr. 2015, n° 383267, Ministre de l’intérieur, AJDA 2015, σ. 443, chron. J. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe, RFDA 2015, σ. 471, concl. B. Bourgeois-Machureau. Για την έννοια των γενικών προσανατολισμών, βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Κανόνες soft law στο διοικητικό δίκαιο, όπ. π., αρ. περ. 120.
[73] Προτάσεις G. Odinet για CE 16 oct. 2017, n° 408344, AJDA 2017, σ. 2424· C. Malverti/C. Beaufils, Un Tarjuman au Palais-Royal, AJDA 2019, σ. 744.
[74] X. Domino/A. Bretonneau, Les joies de la modernité : une décennie de contentieux des circulaires, AJDA 2012, σ. 691.
[75] CE 17 nov. 2010, n° 332771, Syndicat français des ostéopathes, AJDA 2011, σ. 295, με την οποία κρίθηκε ότι μια απόφαση του εθνικού συμβουλίου του ιατρικού συλλόγου (Conseil national de l’ordre des médecins [CNOM]) που υιοθέτησε μια έκθεση πρέπει, «ενόψει της επιτακτικής διατύπωσής της και του ρόλου που έχει ανατεθεί στο CNOM για την εφαρμογή των αρχών της ιατρικής δεοντολογίας», να θεωρηθεί ως βλαπτική πράξη.
[76] C. Groulier, L’impératif dans la jurisprudence Duvignères : réflexion sur un « sésame contentieux », RFDA 2008, σ. 941.
[77] F. Rolin, chronique des thèses, για τη διατριβή του W. Zagorski, Le contentieux des actes administratifs non décisoires, contribution à une typologie du droit souple, Mare Martin, 2016, RFDA 2016, σ. 853