Δημήτριος Γ. Τσιμπανούλης, Οι ρήτρες συλλογικής δράσης του προγράμματος ανταλλαγής ομολόγων ελληνικού δημοσίου κατά το Ν 4050/2012 υπό το πρίσμα του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, Τιμητικός Τόμος Ι. Δρυλλεράκη, Νομική Βιβλιοθήκη, 2015, σσ. 303-362
Στην εκτενή αυτή μελέτη, αναλύεται, κατ’αρχάς, διεξοδικά η διαδικασία ανταλλαγής ομολόγων ελληνικού Δημοσίου (ΟΕΔ) στο πλαίσιο αναδιάταξης του δημόσιου χρέους, η οποία στηρίζεται στις ρήτρες συλλογικής δράσης, που αποτελούν το ρυθμιστικό αντικείμενο του Νόμου 4050/2012. Πρόκειται για συμβατικούς όρους που περιέχονται σε ομολογιακό –κυρίως κρατικό– δάνειο και επιτρέπουν την τροποποίηση των όρων του χωρίς να απαιτείται η σύμφωνη γνώμη όλων των ομολογιούχων, αλλά της αυξημένης πλειοψηφίας τους, συνήθως 2/3, εφόσον συναινεί και ο εκδότης. Ειδικότερα, λόγω της επιτακτικής και άμεσης ανάγκης για την αναδιάταξη του δημόσιου χρέους, οι διατάξεις του Ν. 4050/2012 έδωσαν, ως προς τα διεπόμενα από ελληνικό δίκαιο ΟΕΔ, στους ομολογιούχους τη δυνατότητα να αποφασίσουν την υιοθέτηση και θέσπιση συλλογικών διαδικασιών για την τροποποίηση των όρων που διείπαν τα ΟΕΔ επί τη βάσει της αρχής της αυξημένης πλειοψηφίας και απαρτίας. Ο συγγραφέας τονίζει ότι ο Ν. 4050/2012 «εισήγαγε συλλογική διαδικασία, η οποία επέτρεψε στους ομολογιούχους να αποφασίσουν με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία τη θέσπιση Ρήτρας/Κανόνα Συλλογικής Δράσης για τα (διεπόμενα από το ελληνικό δίκαιο) ΟΕΔ. Η ρήτρα αυτή προέβλεπε … ότι είναι δυνατή συμβατικώς, με συμφωνία που επιτυγχάνεται μεταξύ, αφενός, του εκδότη, και, αφετέρου, των ομολογιούχων, που αποφασίζουν συλλογικώς, με συγκεκριμένη απαρτία και αυξημένη πλειοψηφία, η τροποποίηση των όρων που διέπουν τα ΟΕΔ, η δε τροποποίηση αυτή δεσμεύει και τους μειοψηφήσαντες ομολογιούχους. Υπ’ αυτήν την έννοια δεν επεβλήθησαν εκ του νόμου αναγκαστικώς έννομες συνέπειες ουσιαστικού δικαίου αναδρομικώς σε υφιστάμενες ενοχικές σχέσεις: Ο νόμος δεν επέβαλε στους ομολογιούχους την ανταλλαγή των ΟΕΔ με τους νέους τίτλους ούτε καν τροποποίησε, διά της νομοθετικής οδού, ήτοι μονομερώς, τους όρους που διείπαν τα ΟΕΔ, διά της επιβολής των ΡΣΔ… Με το Ν. 4050/2012 θεσπίστηκε, απλώς, η διαδικασία, με την οποία μπορούσαν να αποφασίσουν οι ίδιοι οι ομολογιούχοι, με τη σύμφωνη γνώμη του εκδότη, τη θέσπιση (την εισαγωγή δηλαδή στους όρους που διείπαν τα ΟΕΔ) των ρητρών συλλογικής δράσης, τροποποιουμένων των ισχυόντων έως τότε όρων των ΟΕΔ» (σ. 319 επ). Στη συνέχεια, εξετάζεται η συμβατότητα των ανωτέρω ρητρών προς το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, με ανάλυση της σχετικής νομολογίας του ΕΔΔΑ και των πρόσφατων αποφάσεων της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας [ΣτΕ Ολ 1116/2014, 1117/2014, 1506/2014, 1507/2014, 1508/2014, 2400/2014, 2401/2014, 2402/2014, 3006/2014, 3008/2014, 3009/2014, 3010/2014, 3724/2014, 4746/2014, 4747/2014, 4748/2014, 4749/2014], ιδίως δε της ΣτΕ Ολ 1116/2014 [ΣτΕ Ολ 1116], η οποία αποτιμάται θετικά. Ο συγγραφέας καταλήγει ότι «τα υπό κρίση μέτρα, ακόμη κι αν ήθελε θεωρηθεί ότι περιόρισαν τα δικαιώματα των ομολογιούχων, πρέπει να κριθούν σύμφωνα με το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, αφού, πέραν του ότι α) έχουν έρεισμα σε νόμο, β) αποσκοπούν στην εξυπηρέτηση του δημοσίου/γενικού συμφέροντος και γ) είναι σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, προβλέπουν δίκαιη και εύλογη αποζημίωση των ομολογιούχων, αφού τα ΟΕΔ ανταλλάχθηκαν με τους νέους τίτλους, τουλάχιστον ίσης εμπορικής (και πραγματικής) αξίας, κατά την ελευθέρως μάλιστα εκφρασθείσα γνώμη της συντριπτικής πλειοψηφίας των ιδίων των ομολογιούχων, πράγμα που αποτελεί επαρκέστατο και ικανοποιητικότατο αντιστάθμισμα των ΟΕΔ που ακυρώθηκαν» (σ. 341). Περαιτέρω, δέχεται ότι «δεν θα ήταν ορθή νομική αποτίμηση της αναδιάρθρωσης του δημοσίου χρέους διά του ν. 4050/2012 ως παρεμβατικού–απαλλοτριωτικού μέτρου. Πολλώ δε μάλλον όταν αυτή κατ’ ουσία υιοθετήθηκε και αποφασίσθηκε από τα συμβαλλόμενα μέρη (οφειλέτη και ομολογιούχους) ως μέτρο εξυγίανσης και αναδιάρθρωσης των χρεών του Ελληνικού Δημοσίου στις σχέσεις του με τους ιδιώτες επενδυτές» (σελ. 359).
Σημειώνεται ότι η απόφαση ΣτΕ Ολ 1116/2014 εκδόθηκε κατόπιν αίτησης ακύρωσης που ασκήθηκε από ομολογιούχους κατά των κατωτέρω πράξεων: α) της Πράξης του Υπουργικού Συμβουλίου (Π.Υ.Σ.) 5/24.2.2012 «Έναρξη διαδικασίας τροποποίησης επιλέξιμων τίτλων και καθορισμός όρων ανταλλαγής τους» (Α΄ 37/24.2.2012, β) της από 24.2.2012 πρόσκλησης του Οργανισμού Διαχείρισης Δημοσίου Χρέους (Ο.Δ.ΔΗ.Χ.) προς τους ομολογιούχους για συμμετοχή στην ορισθείσα με την ως άνω Π.Υ.Σ. διαδικασία, γ) της από 9.3.2012 πράξης του Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδος, με την οποία βεβαιώθηκε ότι η διαδικασία αυτή τερματίσθηκε με την επίτευξη της προβλεπόμενης απαρτίας και πλειοψηφίας (ανεξόφλητου κεφαλαίου) για την ανταλλαγή τίτλων εκδόσεως ή εγγυήσεως του Ελληνικού Δημοσίου με νέους τίτλους, δ) της Πράξης του Υπουργικού Συμβουλίου (Π.Υ.Σ.) 10/9.3.2012 «Έγκριση της απόφασης των ομολογιούχων για την τροποποίηση των επιλέξιμων τίτλων, όπως βεβαιώθηκε από την Τράπεζα της ….. ως Διαχειριστή της Διαδικασίας» (Α΄ 50/9.3.2012) και ε) της πράξης 2/20964/0023 Α/9.3.2012 του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών «Υλοποίηση της τροποποίησης των επιλέξιμων τίτλων και έκδοση νέων τίτλων ομολόγων και τίτλων ΑΕΠ Ελληνικού Δημοσίου» (Β΄ 682/9.3.2012). Το Δικαστήριο έκρινε ότι οι προσβαλλόμενες πράξεις συγκροτούν σύνθετη διοικητική ενέργεια, η οποία άρχισε με τη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως της (πρώτης προσβαλλομένης) Π.Υ.Σ. 5/24.2.2012 περί καθορισμού των συγκεκριμένων τίτλων (επιλέξιμων) που προτάθηκαν για αντικατάσταση, καθώς και του περιεχομένου της σχετικής πρότασης, τελειώθηκε δε με τη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως της (πέμπτης προσβαλλόμενης) πράξης 2/20964/0023 Α/9.3.2012 του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών. Στην τελευταία (πέμπτη προσβαλλόμενη) πράξη ενσωματώθηκαν όλες οι προηγηθείσες με συνέπεια την απώλεια της εκτελεστότητάς τους και την αδυναμία αυτοτελούς προσβολής τους.
Η Ολομέλεια επιβεβαίωσε τη νομολογία που διαμορφώθηκε με την απόφαση ΣτΕ Ολ 668/2012, τονίζοντας τις έκτακτες δημοσιονομικές συνθήκες και τον κίνδυνο στάσης πληρωμών και κατάρρευσης της εθνικής οικονομίας. Απέρριψε την αίτηση ακύρωσης κρίνοντας ότι η επιδίωξη, με τις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν. 4050/2012, μιας επαναδιαπραγμάτευσης του οφειλόμενου στον Ιδιωτικό Τομέα χρέους δεν αντιβαίνει στα άρθρα 5 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος και στις αρχές του Ενωσιακού Δικαίου και της ΕΣΔΑ [«η επένδυση σε ομόλογα και λοιπούς τίτλους εκδόσεως ή εγγυήσεως κρατών, ως έννομη σχέση παροχής οικονομικής πίστης, δεν είναι απαλλαγμένη του κινδύνου της σύννομης περιουσιακής απώλειας, ακόμη και αν το δίκαιο που διέπει τους τίτλους δεν προβλέπει ότι πριν από τη λήξη τους είναι ενδεχόμενη η επαναδιαπραγμάτευση όρων τους, όπως η ονομαστική αξία, το τοκομερίδιο και ο χρόνος λήξεως»] και ότι οι επίμαχες ρυθμίσεις δεν αντίκεινται στα άρθρα 17 του Συντάγματος [«σύμφωνα με τα άρθρα 5 παρ. 1, 17 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος, σε περίπτωση συνδρομής σοβαρού λόγου δημοσίου συμφέροντος είναι επιτρεπτός ο περιορισμός των πάσης φύσεως ενοχικών δικαιωμάτων, εάν υπό τις δεδομένες συνθήκες κρίνεται αναγκαίος και πρόσφορος για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και συμβατός με την αρχή της αναλογικότητας»] και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ [«δεν συνιστά παράβαση του άρθρου 1 του ΠΠΠ ΕΣΔΑ μείωση της περιουσίας, η οποία τηρεί την αρχή της δίκαιης ισορροπίας (“fair balance”) μεταξύ του γενικού συμφέροντος που αφορά το σύνολο και των απαιτήσεων για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ατόμου»]. Το Δημόσιο δεν είχε την υποχρέωση να καταβάλει στους ομολογιούχους κεφάλαιο ίσο προς την ονομαστική αξία των ακυρωθέντων τίτλων πριν από τις 20.8.2015. Η περιουσιακή απώλεια των ομολογιούχων δεν ήταν απρόσφορη ή μη αναγκαία ή υπέρμετρη, ώστε να κριθεί απαγορευμένη από τα άρθρα 17 παρ. 1, 25 παρ. 1 του Συντάγματος και 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ [«Αυτή η περιουσιακή απώλεια, ως περιορισμός ενοχικού δικαιώματος, ήταν ιδιαιτέρως σοβαρή, αλλά δεν προκύπτει ότι ήταν απρόσφορη ή μη αναγκαία ή υπέρμετρη, ώστε να κριθεί απαγορευμένη από τα άρθρα 17 παρ. 1, 25 παρ.1 του Συντάγματος και 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ. Τούτο, διότι υπό τις δεδομένες, όλως εξαιρετικές περιστάσεις, περί των οποίων εκτενώς έγινε λόγος στις προηγούμενες σκέψεις, όπως αυτές εκτιμήθηκαν από τη Βουλή των Ελλήνων και το Υπουργικό Συμβούλιο, καθώς και από τον Ιδιωτικό Τομέα με ευρύτατη πλειοψηφία, ήτοι με ψήφους 152.042.932.772,40 επί συνόλου 177.218.697.615,45 ανάλογα με τη συμμετοχή στο ανεξόφλητο κεφάλαιο του δημοσίου χρέους, ο περιορισμός των δικαιωμάτων του Ιδιωτικού Τομέα επί του δημοσίου χρέους κατά 53,5 % ή και κατά ακόμη υψηλότερο ποσοστό, κατά την κρίση του Δικαστηρίου στο πλαίσιο του οριακού ελέγχου συνταγματικότητας της ρύθμισης από την εξεταζόμενη άποψη, δεν εμφανίζεται ως μέτρο που υπερβαίνει το αναγκαίο όριο ή/και ως απρόσφορο για την επίτευξη του δημοσιονομικού στόχου της μείωσης του δημοσίου χρέους χάριν της διάσωσης της οικονομίας της Ελληνικής Δημοκρατίας από στάση πληρωμών και κατάρρευση, η οποία θα είχε απρόβλεπτες κοινωνικές και οικονομικές συνέπειες και, βεβαίως, θα έθετε σε σοβαρότατο κίνδυνο και την απόλαυση των δικαιωμάτων όλων των φυσικών και νομικών προσώπων που έχουν επενδύσει στο δημόσιο χρέος (βλ.ΕΔΔΑ Olzcak κατά Πολωνίας, Grainger και λοιποί κατά Ηνωμένου Βασιλείου, σε σχέση με το άρθρο 1 ΠΠΠ της ΕΣΔA).»].
Τέλος, κρίθηκε ότι δεν παραβιάστηκαν τα άρθρα 4 παρ. 1 και 4 παρ. 5 του Συντάγματος [«Σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 2198/1994, …, η αγορά (πρωτογενής ή δευτερογενής) και η κατ’ καθ’ οιονδήποτε άλλο τρόπο νόμιμη κτήση άυλων τίτλων εκδόσεως του Ελληνικού Δημοσίου, ανώνυμων και παρακολουθούμενων από το Σύστημα Λογιστικής Παρακολούθησης Συναλλαγών, γεννά έναντι του εκδότη ενοχικά δικαιώματα αναιτιώδη και μη διαφοροποιούμενα επί τη βάσει προσωπικών στοιχείων. Συνεπώς, η αρχή της ισότητας δεν επιβάλλει στο Ελληνικό Δημόσιο να επιφυλάσσει ιδιαίτερη ευνοϊκή μεταχείριση σε ορισμένους πιστωτές του επί τη βάσει των προσωπικών δεδομένων τους και συναφών υποκειμενικών στοιχείων και, συγκεκριμένα, σε φυσικά πρόσωπα με περιορισμένες οικονομικές δυνατότητες και προσδόκιμο χρόνο ζωής, τα οποία αντιλαμβάνονται τη συναλλακτική συμπεριφορά τους ως συμπεριφορά αποταμιευτών (και όχι ως συμπεριφορά επενδυτών, σύμφωνα με τον καθορισμό των ενοχικών δικαιωμάτων τους στον ν. 2198/1994 και τον όρο του νομοθέτη). Αντιθέτως, μάλιστα, η αρχή της ισότητας, όπως κατά τα διεθνή συναλλακτικά ήθη εφαρμόζεται ειδικότερα επί σχέσεων πλειόνων πιστωτών με τον ίδιο οφειλέτη, γνωστή ως αρχή «pari passu», επιβάλλει την πορεία μέχρι την τελική λύση των σχέσεων «με ίσο βήμα» (“on equal footing”), ώστε σε περίπτωση αδυναμίας ικανοποιήσεως του συνόλου των απαιτήσεων των πιστωτών κάθε πιστωτής να ικανοποιηθεί ανάλογα με το ύψος της απαίτησής του («pro rata»). Υπό τα δεδομένα αυτά, η υπαγωγή των αιτούντων και των άλλων φυσικών προσώπων στις διατάξεις του άρθρου πρώτου του ν. 4050/2012 δεν αντιβαίνει στο άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, διότι στην προκειμένη περίπτωση της απρόοπτης εξέλιξης του συνόλου των πιστωτικών σχέσεων που απορρέουν από τις διατάξεις του ν. 2198/1994 τα φυσικά πρόσωπα δεν δικαιούνται, βάσει της αρχής της ισότητας, προνομιακή μεταχείριση έναντι των λοιπών πιστωτών του Ελληνικού Δημοσίου που αντλούν τα δικαιώματά τους από τις ίδιες διατάξεις, ακόμη και αν είναι μικρή η ονομαστική αξία των τίτλων τους ως απόλυτο μέγεθος και ως ποσοστό του συνολικού ανεξόφλητου κεφαλαίου.» Περαιτέρω, «ο περιορισμός των απαιτήσεων κατά του Ελληνικού Δημοσίου με τις διατάξεις του ν. 4050/2012 έθιξε τους επενδυτές, νομικά και φυσικά πρόσωπα, ημεδαπούς και αλλοδαπούς, ως φορείς δικαιωμάτων από έννομες σχέσεις παροχής οικονομικής πίστης στο Ελληνικό Δημόσιο, των οποίων (δικαιωμάτων) η απόλαυση δεν ήταν απαλλαγμένη κινδύνων, …. Η ρύθμιση αυτών των εννόμων σχέσεων με τις διατάξεις του ν. 4050/2012 και της Π.Υ.Σ. 5/24.2.2012, ήτοι με περιορισμό, κατόπιν σχετικής διαπραγμάτευσης, των απαιτήσεων των πιστωτών έναντι του Ελληνικού Δημοσίου στο συγκεκριμένο ποσοστό και με σύμμετρη ικανοποίηση κάθε πιστωτή «pro rata», ανάλογα με το ύψος του κεφαλαίου του που αντιστοιχεί στο δημόσιο χρέος προς τον Ιδιωτικό Τομέα, εντάσσεται στο πλαίσιο των ανωτέρω ευρύτερων, επιβαρυντικών για το κοινωνικό σύνολο, νομοθετικών παρεμβάσεων που αποβλέπουν στην αντιμετώπιση της δεδομένης εξαιρετικά δυσμενούς οικονομικής συγκυρίας και δεν αντιβαίνει στη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 5 του Συντάγματος.»].
Μειοψηφικές γνώμες και μάλιστα ιδιαιτέρως εκτενείς διατυπώθηκαν σε σχέση με όλους σχεδόν τους λόγους ακύρωσης που απέρριψε η πλειοψηφία (βλ. σχόλιο της απόφασης από Α. Καϊδατζή ΑΡΜ 2014, σ. 831, σημείωση ΕΔΚΑ 2014, σ. 354, σχόλιο Α. Αργυρού ΝΟΒ 2014, σ. 1730, Ι. Λιναρίτη, Ζητήματα από την αντικατάσταση των άυλων ομολογιακών τίτλων του Δημοσίου. Παρατηρήσεις στις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 1116 & 1117/2014, ΧΡΗΔΙΚ 2014, σ. 212). Στο ίδιο πνεύμα και οι αποφάσεις ΣτΕ Ολ 237-239/2015 που αφορούν τίτλους που διετέθησαν στους προμηθευτές φαρμάκων, υγειονομικού υλικού, χημικών αντιδραστηρίων και ορθοπεδικού υλικού δημόσιων νοσοκομείων.