Μια ευέλικτη αίτηση ακύρωσης για το ήπιο δίκαιο (L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, Un recours souple pour le droit souple, ΑJDA 13/2016, σ. 717)

Μια ευέλικτη αίτηση ακύρωσης για το ήπιο δίκαιο (L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, Un recours souple pour le droit souple, ΑJDA 13, 2016, σ. 717)

1. Οι πρόσφατες αποφάσεις του Conseil d’Etat Société Fairvesta international GMBH και Société NC Numericable καταδεικνύουν ακόμη μια φορά την ευελιξία και τον ρεαλισμό που υιοθετεί ο Γάλλος ακυρωτικός δικαστής προκειμένου να διασφαλίσει τον πλήρη και αποτελεσματικό έλεγχο της διευρυνόμενης και εξελισσόμενης διοικητικής δραστηριότητας. Η απαλλαγή από φορμαλιστικές προσεγγίσεις (“προσβολή μόνο των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών”) καθιστά δυνατή την προσαρμογή του ελέγχου του στην εξέλιξη των τεχνικών της Διοίκησης. Η σχετική με τις προσβλητές πράξεις νομολογία, αλλά και οι διακυμάνσεις της, αποτελεί επίσης έναυσμα για την εξέταση της φύσης και τη συστηματοποίηση των κριτηρίων διάκρισης μεταξύ διαφόρων κατηγοριών πράξεων που εκδίδει η Διοίκηση.

2. Η βασική κατηγορία των πράξεων της Διοίκησης είναι οι πράξεις του λεγόμενου “σκληρού” δικαίου που μεταβάλλουν τον εξωτερικό νομικό κόσμο (εκτελεστές πράξεις, actes faisant grief). Πρόκειται για τις πράξεις τις οποίες εκδίδουν τα διοικητικά όργανα κατά την άσκηση των ανατιθέμενων σε αυτά αρμοδιοτήτων και οι οποίες ανάγονται στη σφαίρα της εξουσιαστικής δράσης της Διοίκησης, έγκεινται δηλαδή στη διατύπωση προς τους διοικουμένους επιταγών ή απαγορεύσεων ή στη χορήγηση αδειών για ορισμένη ενέργεια (σημειώνεται ότι, στην ελληνική έννομη τάξη, η δράση αυτή δεν είναι επιτρεπτό κατά το Σύνταγμα, ως εκ του ότι ακριβώς ενέχει κατ’ ανάγκη άσκηση δημόσιας εξουσίας, παρά να αναπτύσσεται στο πεδίο του δημοσίου δικαίου, με την έκδοση εκτελεστών διοικητικών πράξεων, κατά τη διατύπωση που απαντά στην απόφαση ΣτΕ 99/2002). Στο “σκληρό” δίκαιο ανήκουν όμως και πράξεις που δεν μεταβάλλουν τον εξωτερικό νομικό κόσμο, αλλά αναπτύσσουν ενδοδιοικητικά αποτελέσματα. Πρόκειται για την ετερογενή κατηγορία των μη εκτελεστών πράξεων, στις οποίες ανήκουν οι προπαρασκευαστικές πράξεις, κυρίως οι γνωμοδοτήσεις, που εντάσσονται σε διαδικασία έκδοσης εκτελεστής πράξης, ή τα μέτρα εσωτερικής τάξης, τα οποία περιέχουν ρύθμιση, επομένως έχουν τον χαρακτήρα απόφασης, πλην όμως οι συνέπειές τους για τους αποδέκτες τους είναι ήσσονος σημασίας, οπότε δεν προσβάλλονται με αίτηση ακύρωσης κατ’ εφαρμογή του αξιώματος de minimis non curat praetor (για τα μέτρα εσωτερικής τάξης, βλ. αναλυτικά  www.prevedourou.gr, Επίκαιρα θέματα για τη μονομερή διοικητική πράξη (Αctualité de l’acte administratif unilateral, AJDA 14/2015, σ. 792-815, και www.prevedourou.gr, Νομολογιακές διευκρινίσεις σχετικά με τα μέτρα εσωτερικής τάξης. Διεύρυνση των κριτηρίων της έννοιας και ενίσχυση της έννομης προστασίας). Όσον αφορά ειδικά τα προπαρασκευαστικά μέτρα, παράγουν έννομα αποτελέσματα όχι έναντι των διοικουμένων, αλλά σε σχέση με την εκτελεστή πράξη την έκδοση της οποίας προετοιμάζουν. Αποτελούν νομική προϋπόθεση έκδοσης της πράξης αυτής και σημείο έναρξης της σχετικής διαδικασίας. Κατά κανόνα περιλαμβάνουν την άποψη της Διοίκησης ως προς το περιεχόμενο της μεταβολής του εξωτερικού νομικού κόσμου που θα επέλθει με την έκδοση της εκτελεστής πράξης. Η  ενδικασιμότητά τους συναρτάται προς την εκτελεστή πράξη με την οποία συνδέονται: ελέγχονται παρεμπιπτόντως στο πλαίσιο ευθείας προσβολής της πράξης αυτής (CE, sect., 6 juill. 1955, Bayens· CE 12 mai 2010, Société Roche, req. n° 316859, AJDA 2010, σ. 1889, note B. Arvis. Αναλυτικά L. Desfonds, La notion de mesure préparatoire en droit administratif français, AJDA 2003, σ. 12).

3. Στον αντίποδα των ανωτέρω, υπάρχουν πράξεις που δεν αποτελούν δίκαιο (CE 5 oct. 2015, n° 387899, Comité d'entreprise du siège de l'Ifremer, AJDA 2016, σ. 493, note N. Havas, RFDA 6/2015, σ. 1115, concl. B. Dacosta). Στερούνται παντελώς «άμεσου νομικού αποτελέσματος» και δεν συνιστούν αποφάσεις, αλλά δηλώσεις προθέσεων. Δεν παρουσιάζουν καμία τυποποίηση, δεν αποτελούν τμήμα διαδικασίας έκδοσης εκτελεστής πράξης και, ακόμη και αν έχουν επιτακτικό χαρακτήρα, η συγκεκριμενοποίηση του περιεχομένου τους απαιτεί μεταγενέστερη απόφαση. Στην κατηγορία αυτή εντάσσονται οι δημόσιες παρεμβάσεις της πολιτικής εξουσίας, οι κυβερνητικές εξαγγελίες, οι προφορικές υποσχέσεις κ.λπ., όπως η εξαγγελία του πρωθυπουργού στο πλαίσιο ομιλίας του περί μεταφοράς της έδρας δημόσιου νομικού προσώπου. Η πράξη καθορίζει έναν προσανατολισμό, δίνει μια κατεύθυνση ή εξαγγέλλει την έκδοση απόφασης, πλην όμως η ίδια δεν εμπεριέχει απόφαση. Έτσι, η προφορική  «απόφαση» της κυβέρνησης να μεταφέρει την έδρα του διαμερίσματος (διοικητικής περιφέρειας) του Var από την Draguignan στην Τουλών δεν προσβάλλεται παραδεκτώς  με αίτηση ακύρωσης, έστω και αν η πρόθεση μεταφοράς είναι σαφής και κατέστη δημόσια με την έκδοση ανακοινωθέντος τύπου (CE ass. 26 novembre 1976,  n° 97328, Soldani). Η μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη πράξη εν προκειμένω είναι το διάταγμα περί μεταφοράς της έδρας που δημοσιεύθηκε μετά τις κυβερνητικές δηλώσεις. Η νομολογία είναι πάγια και αφορά προφορικές δηλώσεις και εξαγγελίες μέτρων είτε από κυβερνητικά όργανα (CE 20 mars 2013, n° 354321, Association Robin des toits et autres) είτε από διοικητικά στελέχη (CE 21 mars 2001, n° 218190, M. Los). Οι κατ’αυτών αιτήσεις ακύρωσης απορρίπτονται ως απαράδεκτες, ενώ προσβλητές πράξεις είναι οι τυπικές αποφάσεις των αρμοδίων διοικητικών αρχών που εκδίδονται μεταγενέστερα προς υλοποίηση των σχετικών εξαγγελιών. Η θεωρία κάνει ενίοτε λόγο για προπαρασκευαστικά μέτρα (N. Havas, Irrecevabilité d'un recours dirigé contre une annonce faite dans un discours politique, AJDA 9/2016, σ. 493, 495), δεδομένου ότι πρόκειται για πράξεις μη υποκείμενες σε αίτηση ακύρωσης, νομίζουμε όμως ότι ακριβέστερο από νομική σκοπιά είναι να χαρακτηρισθούν ως δηλώσεις προθέσεων, δεδομένου ότι ο όρος προπαρασκευαστικό μέτρο αφορά μη εκτελεστές πράξεις που εντάσσονται σε διαδικασία έκδοσης εκτελεστής πράξης, την οποία και προετοιμάζουν (βλ. ανωτέρω, υπό 2). Υπό την ανωτέρω έννοια, τα προπαρασκευαστικά μέτρα ελέγχονται παρεμπιπτόντως στο πλαίσιο ευθείας προσβολής της τελικής εκτελεστής πράξης με την οποία συνδέονται, δηλαδή οι πλημμέλειές τους επηρεάζουν το κύρος της προσβαλλόμενης εκτελεστής πράξης. Αντίθετα, οι υπό εξέταση «πράξεις» δεν αποτελούν στάδιο της διαδικασίας έκδοσης της εκτελεστής πράξης που θα τις υλοποιήσει, αλλά απλώς τις προαναγγέλλουν. Όπως επισημαίνει η L. Desfonds, La notion de mesure préparatoire en droit administratif français, AJDA 2003, σ. 12, δεν χαρακτηρίζονται ως προπαρασκευαστικά μέτρα οι ευχές και οι δηλώσεων πρόθεσης, που εκφράζουν απλώς μια άποψη, διότι οι πράξεις αυτές δεν διαμορφώνουν τις προϋποθέσεις έκδοσης της εκτελεστής πράξης ούτε κινούν τη σχετική διαδικασία έκδοσης. Η συγκεκριμενοποίηση της πρόθεσης του συντάκτη των πράξεων αυτών είναι εντελώς υποθετική. Συχνά οι πράξεις αυτές έχουν την «ψυχολογική» προετοιμασία των αποδεκτών για την έκδοση μιας πράξης και ο δικαστής τις χαρακτηρίζει ενίοτε ως ευχές (CE 10 novembre 1989, Moutardier, RFDA 1989, σ. 1042). Πάντως, όταν πρόκειται για προφορικές αποφάσεις των οποίων η ύπαρξη και ο ρυθμιστικός/κανονιστικός χαρακτήρας δεν αμφισβητείται από τη Διοίκηση (προφορική απόφαση του δημάρχου να χρηματοδοτήσει συγκεκριμένες διαφημιστικές εκστρατείες, βλ. concl. J.-C. Bonichot sur CE 25 juill. 1986, n° 55064, Divier), ή των οποίων το περιεχόμενο υλοποιείται με υλικές ενέργειες της Διοίκησης (απόφαση του πρωθυπουργού περί κατάθεσης στεφάνου κάθε χρόνο στον τάφο του maréchal Pétain κατά τον εορτασμό της επετείου της 11ης Νοεμβρίου στο όνομα του προέδρου της Δημοκρατίας, CE ass. 27 novembre 2000 n° 188431, Association Comité tous frères, AJDA 2001, σ. 94), τότε προσβάλλονται παραδεκτώς. Στο ίδιο πλαίσιο εντάσσονται και οι αποφάσεις διυπουργικών επιτροπών που δημοσιοποιήθηκαν με ανακοινωθέντα τύπου περί μεταφοράς της έδρας εταιρίας εκμετάλλευσης καπνού και σπίρτων (CE 26 févr. 1993, n° 122993, Comité central d'entreprise de la SEITA) και περί μετακόμισης της εθνικής σχολής δημόσιας διοίκησης [ENA] (CE 4 juin 1993, n° 138672, Association des anciens élèves de l'Ecole nationale d'administration, Denis et Mme Laigneau, AJDA 1993, σ. 576 και 526, chron. Ch. Maugüé/L. Touvet, RFDA 1993, σ. 657, concl. R. Schwartz), την οποία μάλιστα ακολούθησαν εκτελεστικά μέτρα, όπως η αγορά κτιρίου στο Στρασβούργο και η σύναψη συμβάσεων. Ιδιαίτερης μνείας χρήζει και η απόφαση CE 11 février 2010, Μme Borvo n° 324233, AJDA 2010, 670, chron. S.-J. Lieber/D. Botteghi), με την οποία κρίθηκε παραδεκτή η αίτηση ακύρωσης κατά επιστολής της ασκούσας την εποπτεία υπουργού πολιτισμού στον πρόεδρο του ΔΣ του ομίλου France-Televisions, ΑΕ που ανήκει εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο, με την οποία ζήτησε από το ΔΣ να λάβει τα αναγκαία μέτρα για την παύση των διαφημίσεων στα κανάλια εθνικής εμβέλειας, σύμφωνα με το πνεύμα της υπό εξέλιξη νομοθετικής πρωτοβουλίας που απαγορεύει τις τηλεοπτικές διαφημίσεις. Αντίθετα, κυβερνητικές ανακοινώσεις ή λόγοι πολιτικών που εξαγγέλλουν μεταφορά της έδρας διαφόρων νπδδ δεν προσβάλλονται παραδεκτώς με αίτηση ακύρωσης, εφόσον πρόκειται για πολιτικές δεσμεύσεις που προέρχονται από όργανα τα οποία δεν έχουν την αρμοδιότητα έκδοσης των συγκεκριμένων πράξεων μεταφοράς και απλώς ζητούν από τα αρμόδια όργανα να υλοποιήσουν τις δεσμεύσεις αυτές με την έκδοση των σχετικών αποφάσεων, οι οποίες και μόνον μπορούν να προσβληθούν (CE 25 septembre 1995, n° 162898, Fédération syndicale unitaire enseignement, éducation, recherche et culture· 17 décembre 2010, n° 339089, Syndicat Force ouvrière des personnels administratifs de l'Office national des forêts).

4.Μια ιδιαίτερη νομική κατηγορία πράξεων της Διοίκησης αποτελεί το λεγόμενο «ήπιο» δίκαιο, όπως το συστηματοποίησε η σχετική ετήσια μελέτη του Conseil d’Etat του 2013. Περιλαμβάνει κυρίως εγκυκλίους, οδηγίες, κατευθυντήριες γραμμές και κανόνες δεοντολογίας. Απλουστευτικά, θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι πρόκειται για πράξεις που έχουν κανονιστικότητα, στερούνται όμως νομικής δεσμευτικότητας.

Στη μελέτη αυτή το Conseil d'Etat διατύπωσε τρία σωρευτικά κριτήρια του ηπίου δικαίου :
  • oι πράξεις που περιλαμβάνει σκοπούν στην αλλαγή των συμπεριφορών των αποδεκτών τους
  • στερούνται νομικής δεσμευτικότητας, δηλαδή δεν γεννούν νομική υποχρέωση ή δικαίωμα
  • χαρακτηρίζονται από ένα βαθμό τυποποίησης, ικανό να τους προσδώσει μια επίφαση και νομιμοποίηση κανόνων δικαίου ή νομικών πράξεων. Πρόκειται για το κριτήριο που επιτρέπει τη διάκριση του ηπίου δικαίου από το μη δίκαιο.

Στο εσωτερικό του συνόλου αυτού η θεωρία εντοπίζει μεγάλη ετερογένεια και το Conseil d'Etat έκανε λόγο για «κλίμακα διαβαθμισμένης κανονιστικότητας» («échelle de normativité graduée») σε συνάρτηση, αφενός, με τη σχέση του ηπίου δικαίου με το «σκληρό» δίκαιο και, αφετέρου, με τους μηχανισμούς που σκοπούν να προσδώσουν βάρος στο εν λόγω ήπιο δίκαιο (βλ. αναλυτικά www.prevedourou, Το «ήπιο δίκαιο», αντικείμενο ευθέος ακυρωτικού ελέγχου (CE, ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta international GMBH και Société NC Numericable).

Θα μπορούσε να υποστηριχθεί στο σημείο αυτό ότι η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν αναγνωρίζει κανονιστικότητα στις πράξεις του ηπίου δικαίου, την οποία μάλιστα φαίνεται να αναγάγει - σε συνδυασμό με τον υποχρεωτικό χαρακτήρα- σε κριτήριο διάκρισης, μεταξύ εκτελεστών πράξεων και πράξεων του ηπίου δικαίου (ερμηνευτικών εγκυκλίων και κατευθυντήριων γραμμών). Χαρακτηριστική συναφώς είναι η διατύπωση της απόφασης ΣτΕ 2754/2012: «η προσβαλλόμενη πράξη (της Γενικής Διεύθυνσης Ανάπτυξης και Προστασίας Δασών και Φυσικού Περιβάλλοντος του Υπουργείου Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων) με την οποία ορίζεται … ότι επιτρέπεται η παροχή εξουσιοδοτήσεως σε τρίτα πρόσωπα και από μέλη μη αναγνωρισμένων κυνηγετικών συλλόγων για την υποβολή αιτήσεως χορηγήσεως αδείας θήρας και την παραλαβή της εκδιδόμενης αδείας δεν είναι απλή ερμηνευτική εγκύκλιος («δεν αποτελεί εσωτερικό έγγραφο της Διοικήσεως με το οποίο δίδονται κατευθυντήριες οδηγίες περί της ερμηνείας των κειμένων διατάξεων»), αλλά έχει υποχρεωτικό χαρακτήρα για τις αρμόδιες δασικές υπηρεσίες, ενόψει δε του περιεχομένου της αυτού, θεσπίζεται νέα κανονιστική ρύθμιση χωρίς να στηρίζεται σε νομοθετική εξουσιοδότηση, και, για τον λόγο αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, η πράξη αυτή καίτοι είναι ανυπόστατη διότι δεν έχει δημοσιευθεί στην ΕτΚ είναι ακυρωτέα, για λόγους ασφαλείας του δικαίου, ώστε να διαπιστωθεί το ανίσχυρο αυτής». Στο ίδιο πνεύμα εντάσσεται και η απόφαση ΣτΕ Ολ 216/2016: με την προσβαλλόμενη πράξη [έγγραφο της Γενικής Διευθύντριας Κοινωνικής Ασφάλισης του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας προς την Εθνική Αναλογιστική Αρχή, με θέμα «εισφορά εργοδοτών ΤΕΑ-ΕΑΠΑΕ», σύμφωνα με το οποίο η ελάχιστη υποχρεωτική εισφορά που ισχύει για το υποχρεωτικό δημόσιο σύστημα επικουρικής ασφαλίσεως ισχύει και για το αιτούν «Ταμείο Επαγγελματικής Ασφάλισης Επικούρησης Ασφαλιστών και Προσωπικού Ασφαλιστικών Επιχειρήσεων (ΤΕΑ-ΕΑΠΑΕ)»], ορίζεται, σε αντίθεση προς την …. έννοια της παρ. 1 του άρθρου 5 του Ν. 4225/2014, ότι η ελάχιστη υποχρεωτική εισφορά που ισχύει για το αιτούν Ταμείο είναι αυτή που ισχύει για το υποχρεωτικό δημόσιο σύστημα επικουρικής ασφαλίσεως, δηλαδή αυτή που προβλέπεται στη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 5 του ν. 4225/2014 για το ΕΤΕΑ. Με το περιεχόμενο όμως αυτό, η προσβαλλόμενη πράξη θέτει νέα κανονιστική ρύθμιση χωρίς νόμιμο έρεισμα. Κατά τη [μειοψηφούσα] γνώμη …., η προσβαλλόμενη πράξη δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα, αφού με αυτήν η εποπτεύουσα αρχή, απαντώντας σε έγγραφο της Εθνικής Αναλογιστικής Αρχής, απλώς διατυπώνει τη γνώμη της ως προς την έννοια των διατάξεων του άρθρου 5 του ν. 4225/2014 και την ορθή εφαρμογή τους…. η προσβαλλόμενη πράξη, αν και είναι ανυπόστατη, διότι δεν έχει δημοσιευθεί στην ΕτΚ, είναι ακυρωτέα, για λόγους ασφαλείας του δικαίου, ώστε να διαπιστωθεί το ανίσχυρο αυτής…».

5. Για τη συμπλήρωση της επισκόπησης των πράξεων που εκδίδουν οι διοικητικές αρχές, θα πρέπει να αναφερθούν και οι ρυθμιζόμενες από το ιδιωτικό δίκαιο. Κατά τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, οι διοικητικές πράξεις πρέπει να πληρούν το λειτουργικό κριτήριο της άμεσης εξυπηρέτησης δημόσιου σκοπού.  Οι πράξεις της Διοίκησης, οι οποίες είναι αμέτοχες του λειτουργικού αυτού στοιχείου, κινούνται σε κύκλο σχέσεων του ιδιωτικού δικαίου, έστω και αν φέρουν τα εξωτερικά γνωρίσματα μονομερούς διοικητικής πράξης και παράγουν έννομα αποτελέσματα (ΣτΕ 1570/2000: «οι πράξεις των οργάνων της Διοικήσεως, οι οποίες αφορούν στην επιλογή των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της ΕΒΟ ή στην απαλλαγή τους από τα καθήκοντά τους, δεν εκδίδονται στο πλαίσιο ασκήσεως διοικητικής εποπτείας επί της εταιρείας αυτής αλλά αποτελούν εκδήλωση των εξουσιών που εξασφαλίζει στο Δημόσιο η θέση του ως πλειοψηφούντος, σε ποσοστό τουλάχιστον 51%, μετόχου της εταιρείας. Από λειτουργικής απόψεως, οι πράξεις αυτές έχουν τον ίδιο χαρακτήρα με τις ομόλογες πράξεις του κοινού δικαίου των ανωνύμων εταιρειών, κατά το οποίο η επιλογή της διοικήσεως της ανωνύμου εταιρείας καθώς και η απαλλαγή της διοικήσεως από τα καθήκοντά της προέρχεται από τα οικεία καταστατικά όργανα, τον ίδιο δηλαδή το φορέα της επιχειρήσεως». Βλ. και 3860/2002). Οι πράξεις αυτές δεν είναι προσβλητές με αίτηση ακύρωσης.

6. Όπως επισημαίνουν οι L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, Un recours souple pour le droit souple, στην ιστορία της διοικητικής δικονομίας, ορισμένες αποφάσεις του Conseil d'Etat διεύρυναν ουσιωδώς την πρόσβαση στον δικαστή, ενισχύοντας το κράτος δικαίου : πρόκειται για τις αποφάσεις που αναγνώρισαν προοδευτικά νέους λόγους ακύρωσης στα πλαίσια του «μυστηριώδους» αυτού ενδίκου βοηθήματος, της αίτησης ακύρωσης, ελέγχοντας, εκτός από την πλημμέλεια της αναρμοδιότητας, την οποία ρύθμιζε ο νόμος της 7ης και της 14ης Οκτωβρίου 1790, τους ουσιώδεις τύπους που επέβαλλαν διάφορα νομοθετήματα, την κατάχρηση εξουσίας, την παράβαση νόμου, το υποστατό των πραγματικών περιστατικών και τις εκτιμήσεις της διοίκησης. Υπάρχουν αποφάσεις που κατοχύρωσαν την ενδικασιμότητα ολόκληρων κατηγοριών πράξεων, επαναπροσδιορίζοντας τις κυβερνητικές πράξεις, συρρικνώνοντας τα μέτρα εσωτερικής τάξης και αναγνωρίζοντας τη δυνατότητα προσβολής πράξεων των κοινοβουλευτικών συνελεύσεων ή των επιτακτικών, πλην μη κανονιστικών, εγκυκλίων.

7. Πρόσφατα ο ανώτερος δικαιοδοτικός σχηματισμός του Conseil d'Etat αναδιατυπώνει έναν δικονομικό κανόνα που εθεωρείτο απαράβατος : η αίτηση ακύρωσης ασκείται κατ’ αρχήν μόνο κατά πράξεων που αποτελούν αποφάσεις (décision). Όμως οι αποφάσεις Fairvesta international GMBH και Numericable, που δημοσιεύθηκαν στις 21 Μαρτίου 2016, δέχονται εφεξής τη δυνατότητα άσκησης, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, αιτήσεων ακύρωσης κατά των πράξεων («actes») – όπως τις χαρακτηρίζει με ιδιαίτερη προσοχή το Conseil d'Etat – που εξομοιώνονται με το ήπιο δίκαιο και δεν πληρούν τα παραδοσιακά κριτήρια της εκτελεστής πράξης ή της βλαπτικής απόφασης (décision faisant grief). Με τη νομολογιακή αυτή μεταστροφή, το Conseil d'Etat προσαρμόζει δυναμικά την αίτηση ακύρωσης στην εξέλιξη των τεχνικών που χρησιμοποιεί η σύγχρονη Διοίκηση, προστατεύοντας έτσι το κράτος δικαίου.

Ι. Το αντικείμενο της προσβολής: πράξεις του ηπίου δικαίου  Α. Αποφάσεις του «σκληρού» δικαίου και πράξεις του ηπίου δικαίου

8. Τον παραδοσιακό κανόνα της δυνάμενης να προσβληθεί με αίτηση ακύρωσης πράξης συνοψίζει η ακόλουθη σκέψη της commissaire du gouvernement Martine Laroque, στις προτάσεις για την απόφαση Laboratoires Goupil (CE 27 mai 1987, n° 83292) : « Le caractère décisoire de l'acte résulte de la modification qu'il apporte à l'ordonnancement juridique : la circonstance qu'il fasse grief à un administré ne suffit pas à rendre ce dernier recevable à former un recours pour excès de pouvoir, si cet acte n'est pas susceptible par lui-même de modifier sa situation juridique». Η πράξη που μπορεί να προσβληθεί με την αίτηση ακύρωσης είναι, κατ’αρχήν, απόφαση που παράγει έννομα αποτελέσματα, δηλαδή δημιουργεί δικαιώματα και υποχρεώσεις, τροποποιώντας τον εξωτερικό νομικό κόσμο (βλ. συναφώς τον ορισμό της διοικητικής πράξης στο άρθρο 35 του γερμανικού Verwaltungsverfahrensgesetz: Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist”).

9. Στις δύο υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν οι αποφάσεις της 21ης Μαρτίου 2016, αντικείμενο αμφισβήτησης ήταν, αφενός, ανακοινωθέντα που δημοσιεύθηκαν στην ιστοσελίδα της Autorité des marchés financiers (AMF) και προειδοποιούσαν τους επενδυτές έναντι ορισμένων επενδύσεων που αφορούσαν ακίνητα και, αφετέρου, η θέση της Autorité de la concurrence ως προς τις πρακτικές λεπτομέρειες εφαρμογής, υπό το πρίσμα ορισμένων εξελίξεων της αγοράς, διαταγής που διατύπωσε η ίδια σε απόφασή της του 2012, η οποία ενέκρινε συγκέντρωση επιχειρήσεων. Σημειώνεται ότι μολονότι και στις δύο περιπτώσεις υπάρχει απόφαση, με την κοινή του όρου έννοια, να δημοσιευθεί το ανακοινωθέν και να υιοθετηθεί μια επίσημη θέση της αρχής ανταγωνισμού, δεν υπάρχει, πάντως, απόφαση με τη νομική έννοια του όρου: ένα ανακοινωθέν της AMF δεν παράγει νομικά αποτελέσματα και η Autorité de la concurrence ουδόλως αμφισβήτησε τη διαταγή που διατύπωσε το 2012, αλλά απλώς διευκρίνισε τον τρόπο εφαρμογής της μετά από ορισμένες εξελίξεις στην αγορά.

Β. Το ήπιο δίκαιο ως διοικητική τεχνική

10. Οι επίμαχες πράξεις παρουσιάζουν ενδιαφέρον διότι εντάσσονται στη νομική κατηγορία του ηπίου δικαίου. Επιβάλλεται να διευκρινιστεί, πάντως, ότι πολλές πράξεις που δεν έχουν τον χαρακτήρα νομικής απόφασης (décision juridique) και δεν είναι προσβλητές με αίτηση ακύρωσης δεν αποτελούν πράξεις ηπίου δικαίου, όπως οι γνώμες και προτάσεις, οι οποίες έχουν προπαρασκευαστικό χαρακτήρα και εντάσσονται στο πλαίσιο μιας νομικής διαδικασίας του «σκληρού» δικαίου, δηλαδή αποτελούν μη εκτελεστές πράξεις που προετοιμάζουν την έκδοση της εκτελεστής (X. Domino/A. Bretonneau, Miscellanées contentieuses, AJDA 2012, σ. 2373· CE, sect., 6 juill. 1955, Bayens, Lebon 389· CE 12 mai 2010, Société Roche, req. n° 316859, AJDA 2010, σ. 1889, note B. Arvis). Όπως προαναφέρθηκε, εκτός από τις ανωτέρω προπαρασκευαστικές πράξεις, η θεωρία, την οποία υιοθέτησε πριν τρία χρόνια η ετήσια μελέτη του Conseil d'Etat του 2013 (βλ. J. Richard/L. Cytermann, Le «droit souple» : quelle efficacité, quelle légitimité, quelle normativité ?, AJDA 2013, σ. 1884), ξεχώρισε, μεταξύ των πράξεων που δεν είναι προσβλητές με αίτηση ακύρωσης, μια νέα νομική κατηγορία, το ήπιο δίκαιο (ανωτέρω υπό 4).

11. Τα δύο βασικά στοιχεία στα οποία στηρίζονται οι πράξεις του ηπίου δικαίου για να επηρεάσουν τις συμπεριφορές δεν έχουν νομικό χαρακτήρα : είναι η φήμη και η λειτουργία των πράξεων ως σημείου αναφοράς. Το θετικό ή αρνητικό αποτέλεσμα της ανακοίνωσης μιας διοικητικής αρχής, που δικαιολογείται από την επιταγή της διαφάνειας, για τη φήμη μιας εταιρίας μπορεί να αποδειχθεί πολύ πιο σημαντικό από μια πράξη «σκληρού» δικαίου (κύρωση, πρόστιμο), όπως συμβαίνει εν προκειμένω με την εταιρία της οποίας τα επενδυτικά προϊόντα αμφισβητούν τα ανακοινωθέντα της AMF. Η έλλειψη νομικής δεσμευτικότητας δημοσιευθεισών συστάσεων ή γνωμών δεν θα εμποδίσει, αφενός, τους παράγοντες της αγοράς να αναφερθούν σ’ αυτές, να προσανατολίσουν αναλόγως τη συμπεριφορά τους και να διευκρινίσουν γιατί αποκλίνουν, ενδεχομένως, από αυτές, και, αφετέρου, την αρχή που τις δημοσίευσε να τις λάβει υπόψη σε περίπτωση ενδεχόμενης διαδικασίας επιβολής κυρώσεων. Η θεωρία τόνισε ιδιαιτέρως αυτή τη «σκιά» (“ombre portée”) της κύρωσης του «σκληρού» δικαίου στο «ήπιο» δίκαιο (X. Domino/A. Bretonneau, Miscellanées contentieuses, AJDA 2012, σ. 2373). Η ισχύς των μέσων του ηπίου δικαίου εξηγεί γιατί η θεωρία τονίζει μετ’ επιτάσεως το «νεκρό σημείο του ελέγχου» από τον διοικητικό δικαστή ο οποίος αρνείται, εν μέρει, να επιληφθεί των σχετικών διαφορών στο προηγούμενο στάδιο εξέλιξης της νομολογίας του (P. Idoux, L'absence de justiciabilité des avis et recommandations de l'Autorité de la concurrence, RJEP mai 2013, σ. 708).

Γ. Η νομολογία πριν από τις αποφάσεις Fairvesta και Numericable

12. Εκτός από τις περιπτώσεις που οι γνωμοδοτήσεις συνιστούν στην πραγματικότητα προπαρασκευαστικές πράξεις του «σκληρού» δικαίου ή εντάσσονται σε διαδικασίες «σκληρού» δικαίου (πχ η γνωμοδότηση της Autorité de régulation des activités ferroviaires, CE 30 janv. 2015, n° 374022, Région Provence-Alpes-Côte d'Azur, AJDA 2015, σ. 875, concl. X. Domino, και σ. 671, étude P. Idoux/S. Nicinski/E. Glaser, RTD eur. 2015, σ. 863, obs. E. Muller), ο διοικητικός δικαστής είχε δεχθεί, σε ειδικές περιστάσεις, να ανοίξει την αίτηση ακύρωσης και σε πράξεις του ηπίου δικαίου. Το πρώτο νομολογιακό ρεύμα, που ξεκίνησε με την απόφαση της 21ης Οκτωβρίου 1988, Eglise de scientologie de Paris (n° 68638), δέχθηκε ότι παραδεκτώς προσβάλλεται απόφαση διοικητικού οργάνου να δημοσιεύσει την έκθεση για τις αιρέσεις της οποίας την κατάρτιση είχε ζητήσει το ίδιο. Το εν λόγω ένδικο βοήθημα ήταν λίαν περιορισμένο, εφόσον επέτρεπε την προσβολή μόνο της απόφασης να δημοσιευθεί ένα έγγραφο ή μια έκθεση και όχι το περιεχόμενο των εγγράφων αυτών (CE 16 janv. 2006, n° 274721, Fédération du Crédit mutuel Centre Est Europe, AJDA 2006, σ. 828, concl. M. Guyomar· CE 12 oct. 2009, n° 322784, Société Glaxosmithkline BiologicalsSociété Laboratoire Glaxosmithkline). Επομένως, μόνο συγκεκριμένες αιτιάσεις μπορούσαν να ευδοκιμήσουν, έστω και αν ο δικαστής είχε βαθμιαία ενισχύσει τον έλεγχό του (CE 7 août 2008, n° 310220, Fédération chrétienne des témoins de Jéhovah de France, AJDA 2008, σ. 1570). Ο δικαστής εξομοίωνε, επομένως, την πράξη αυτή –και την άρνηση να σταματήσει ή να διορθωθεί η δημοσίευση – με νομική απόφαση προκειμένου να κρίνει παραδεκτό το κατ’ αυτής ένδικο βοήθημα.

13. Το άλλο μέσον «ανοίγματος» του δικαστικού ελέγχου αφορούσε τις συστάσεις για την τήρηση καλών πρακτικών και τις επιτακτικές κατευθυντήριες γραμμές του ήπιου δικαίου. Η νομολογία επέλεξε, αρχικά, τη διεύρυνση της απόφασης Duvignères του 2001, για να δεχθεί ότι οι ως άνω πράξεις μπορούν να προσβληθούν με αίτηση ακύρωσης εφόσον έχουν συνταχθεί κατά επιτακτικό τρόπο. Oι πράξεις αυτές εξομοιώθηκαν προς μη κανονιστικές εγκυκλίους, οι οποίες όμως μπορούσαν να προσβληθούν με αίτηση ακύρωσης, παρά το γεγονός ότι, κατ’αρχήν, ο επιτακτικός χαρακτήρας εξαρτάται από την ιεραρχική σχέση ανάμεσα στον συντάκτη της εγκυκλίου και στους αποδέκτες της που θα έπρεπε να τη θέσουν σε εφαρμογή (CE 26 mai 2009, n° 306757, Syndicat national des personnels techniques et de travaux de l'équipement de la confédération générale du travail, AJDA 2009, σ. 1076· CE 30 janv. 2015, n° 375861, Syndicat des directeurs généraux des établissements du réseau des chambres de commerce et d'industrie, AJDA 2015, σ. 964). Έτσι, κρίθηκε ότι παραδεκτώς ασκείται αίτηση ακύρωσης κατά των συστάσεων τήρησης καλών πρακτικών της Agence nationale d'accréditation et d'évaluation en santé που συντάσσονται κατά επιτακτικό τρόπο (CE 26 sept. 2005, n° 270234, Conseil national de l'ordre des médecins, AJDA 2006, σ. 308, note J.-P. Markus), η ίδια δε συλλογιστική υιοθετήθηκε και στην περίπτωση της Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité [Halde] (CE 13 juill. 2007, n° 294195, Société «Editions Tissot», AJDA 2007, σ. 2145, concl. L. Derepas).

14. Το κριτήριο όμως αυτό δεν είναι ικανοποιητικό, δεδομένου ότι ο συντάκτης των πράξεων αυτών δεν ασκεί καμία ιεραρχική εξουσία έναντι των αποδεκτών, οπότε δεν μπορεί να τους προσδώσει επιτακτικό χαρακτήρα υπό την έννοια της νομολογίας Duvignères, εκτός εάν εκδώσει πραγματική κανονιστική απόφαση «σκληρού» δικαίου (règlement de droit dur), εφόσον έχει σχετική αρμοδιότητα. Έτσι, από το 2011, η νομολογία φαίνεται να υιοθετεί συλλογιστική ηπίου δικαίου : όσον αφορά τις συστάσεις της ανώτατης αρχής υγείας (Haute autorité de santé), ο δικαστής δέχθηκε το παραδεκτό της αίτησης ακύρωση όχι επί τη βάσει της επιτακτικής διατύπωσης, αλλά του γεγονότος ότι οι συστάσεις αυτές συνιστούν ένα από τα σημεία αναφοράς για να καθοριστούν τα «επιστημονικά δεδομένα», τα οποία οι επαγγελματίες της υγείας έχουν τη δεοντολογική υποχρέωση να τηρούν όταν παρέχουν τις υπηρεσίες τους (CE 27 avr. 2011, n° 334396, Association pour une formation médicale indépendante, AJDA 2011, σ. 1326, concl. C. Landais· για την AFSSAPS (νυν Agence Nationale de Sécurité du Médicament et des Produits de Santé), βλ. CE 4 oct. 2013, n° 356700, Laboratoires Servier, AJDA 2013, σ. 2349· για την ανώτατη αρχή υγείας (HAS), βλ. CE 23 déc. 2014, n° 362053, Association lacanienne internationale, chron. X. Domino/E. Bretonneau, Miscellanées contentieuses). Επομένως, επιβάλλεται εν τοις πράγμασι ο χαρακτήρας τους ως σημείο αναφοράς για τη συγκεκριμένη υπόθεση και λαμβάνεται υπόψη η «απειλή» της κύρωσης. Η νομολογία αυτή συστηματοποιήθηκε με δύο αποφάσεις της ίδιας ημερομηνίας (CE 11 oct. 2012, n° 357193, Société Casino Guichard-Perrachon, AJDA 2012, σ. 2373, chron. X. Domino/A. Bretonneau,  RTD com. 2012, σ. 747, obs. E. Claudel· n° 346378, Société ITM Entreprises, D. 2013, σ. 732, obs. D. Ferrier) με τις οποίες κρίθηκε ότι οι θέσεις και οι συστάσεις της ανεξάρτητης αρχής ανταγωνισμού που δεν συνιστούν, κατ’ αρχήν, δυσμενείς αποφάσεις (décisions faisant grief), μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο ενδίκου βοηθήματος εάν «έχουν τον χαρακτήρα γενικών και επιτακτικών διατάξεων ή ατομικών επιταγών, για τη μη τήρηση των οποίων η αρχή θα μπορούσε, στη συνέχεια, να  επιβάλει κυρώσεις». Και στην περίπτωση αυτή, από τη σύνταξη των δικαστικών αποφάσεων συνάγεται ότι η νομολογία επιχειρεί την εξομοίωση των υπό εξέταση πράξεων προς το «σκληρό» δίκαιο. Το «άνοιγμα» που επιχείρησε ο δικαστής θα αποδειχθεί, πάντως, στενό, εφόσον, με την εξαίρεση των επιστημονικών δεδομένων στον τομέα της υγείας, η νομολογία Société Casino Guichard-Perrachon δεν έτυχε ποτέ εφαρμογής. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον έχει η συστηματοποίηση των προσβλητών και μη προσβλητών πράξεων των ρυθμιστικών αρχών που επιχειρεί με τις προτάσεις της επί των δύο υποθέσεων η Claire Legras.

ΙΙ. Οι κανόνες του παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων

15. Η εσφαλμένη εφαρμογή του ηπίου δικαίου από τη διοίκηση μπορεί να οδηγήσει στην άσκηση αγωγής αποζημίωσης (βλ, για τη γνώμη της επιτροπής ασφάλειας των καταναλωτών, CE 31 mars 2003, n° 188833, Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie c/ Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm, AJDA 2003, σ. 935, chron. F. Donnat/D. Casas, RFDA 2003, σ. 1185, concl. D. Chauvaux), αλλά το εν λόγω ένδικο βοήθημα είναι ανεπαρκές για τον δικαστικό έλεγχο της διοίκησης. Ήταν αναγκαία η δυνατότητα άσκησης ενδίκου βοηθήματος για τον έλεγχο νομιμότητας των δραστηριοτήτων της περιοριστικής διοίκησης και της δημόσιας υπηρεσίας (police administrative και service public). Επιπλέον, οι διάφορες αυτές τεχνικές του ηπίου δικαίου κατέκλυσαν τη δραστηριότητα της διοίκησης, ειδικότερα δε των ρυθμιστικών αρχών : δημοσιεύουν, αφενός, συστάσεις ή βέλτιστες πρακτικές, οι οποίες θέτουν ενδεικτικούς κανόνες ή πρότυπα συμπεριφοράς, και, αφετέρου, στόχους χωρίς δεσμευτική ισχύ· λαμβάνουν δημοσίως θέση για ένα δυσχερές νομικό ζήτημα· εφιστούν την προσοχή σε επικίνδυνες καταστάσεις, ειδικά δε σε δραστηριότητες οικονομικού φορέα που φαίνονται αντίθετες προς τις βέλτιστες πρακτικές. Επιπλέον, οι διάφορες αυτές πράξεις μπορούν να έχουν, εν τοις πράγμασι, μεγαλύτερη επίδραση από πολλές πράξεις «σκληρού» δικαίου που ελέγχονται δικαστικώς.

Α. Η νέα νομολογία περιορίζεται στις ρυθμιστικές αρχές

16.Οι σχολιαζόμενες αποφάσεις περιορίζουν την ενδικασιμότητα μόνο στις πράξεις ηπίου δικαίου των ρυθμιστικών αρχών κατά την άσκηση της αποστολής που έχει ανατεθεί. Όπως επισημαίνουν οι L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, για πρώτη φορά το Conseil d'Etat στηρίζεται στην έννοια της ρυθμιστικής αρχής για να την καταστήσει νομικό κριτήριο. Τούτο διότι η ρύθμιση (régulation) είναι έννοια δυσχερώς προσδιορίσιμη. Είναι βεβαίως μια μορφή άσκησης συνολικής αποστολής περιοριστικής διοίκησης, που χρησιμοποιεί ένα πρωτότυπο σύνολο μέσων.Κατά τον καθηγητή Yves Gaudemet, η ρύθμιση μπορεί να προσδιορισθεί από τις μορφές που λαμβάνει [...] οι οποίες δεν είναι αυτές της κλασσικής κανονιστικής εξουσίας» (Droitadministratif, LGDJ, 18e éd., 2005, σ. 355). Η ρύθμιση χαρακτηρίζεται από σύνολο εργαλείων στη διάθεση της ίδιας αρχής, είτε ηπίου δικαίου (σύσταση, συντονισμός, διατύπωση θέσης, προειδοποίηση...) και, ενδεχομένως, σκληρού δικαίου (κανονιστική απόφαση, άδεια, κύρωση), καθώς και από τη σχέση μεταξύ του ρυθμιστή και των αποδεκτών της ρύθμισης, στο πλαίσιο της άσκησης της αποστολής αυτής (για την έννοια της ρυθμιστικής διοίκησης βλ., αντί πολλών, Π. Δαγτόγλου, …..

17. Το ως άνω πεδίο εφαρμογής περιλαμβάνει, κατ’αρχάς, τις ΑΔΑ στις οποίες έχει ανατεθεί αποστολή ρύθμισης και την ασκούν εν μέρει με τα εργαλεία του ηπίου δικαίου, χωρίς, ωστόσο να περιορίζεται στον οικονομικό τομέα. Η νομολογία διευκρινίζει αν ορισμένες επιτροπές που δεν έχουν το καθεστώς των ΑΔΑ μπορούν να χαρακτηρισθούν ως ρυθμιστικές αρχές. Επιπλέον, είναι σαφές ότι το ένδικο βοήθημα δεν θα περιοριστεί στις αρχές αυτές : δεν  μπορεί να δικαιολογηθεί από νομική σκοπιά γιατί διαφεύγουν του δικαστικού ελέγχου οι πράξεις ηπίου δικαίου των νπδδ, των ΟΤΑ, κεντρικών διοικητικών υπηρεσιών, ενώ ελέγχονται δικαστικά οι ρυθμιστικές αρχές.

18. Αντιθέτως, ανακύπτει το ερώτημα αν θα μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικού ελέγχου ένα ανακοινωθέν υπουργείου, ανάλογο με αυτό της AMF, το οποίο θα έθετε εν αμφιβόλω τις πρακτικές μιας εταιρίας για οικονομικούς ή υγειονομικούς λόγους και δεν θα είχε έννομες συνέπειες, αλλά αμιγώς πολιτικό χαρακτήρα. Το Conseil d'Etat επιβεβαίωσε πρόσφατα ότι οι ανακοινώσεις του πρωθυπουργού δεν μπορούν να προσβληθούν με αίτηση ακύρωσης (CE 5 oct. 2015, n° 387899, Comité d'entreprise du siège de l'Ifremer, AJDA 2016, σ. 493, note N. Havas, RFDA 6/2015, σ. 1115, concl. B. Dacosta). Μολονότι το ένδικο βοήθημα που κρίθηκε παραδεκτό με τις σχολιαζόμενες αποφάσεις θα καλύψει προφανώς και άλλες διοικητικές ανακοινώσεις, θα περιορίζεται από το λειτουργικό κριτήριο που συνδέεται με την έννοια της ρύθμισης και προφανώς δεν περιλαμβάνει κάθε πολιτική παρέμβαση.

Β. Οι πράξεις που μπορούν να προσβληθούν με ένδικο βοήθημα

19. Οι αποφάσεις διακρίνουν μεταξύ των προϋποθέσεων του παραδεκτού που συνδέονται  με τις προσβαλλόμενες πράξεις και των προϋποθέσεων που αφορούν τους αιτούντες και τις πρακτικές λεπτομέρειες άσκησης του ενδίκου βοηθήματος.

20.Όσον αφορά τις προσβλητές με αίτηση ακύρωσης πράξεις, διακρίνονται δύο περιπτώσεις.

Η πρώτη αντιστοιχεί ακριβώς στην προπαρατεθείσα νομολογία Société Casino Guichard-Perrachon. Το Δικαστήριο λειτουργεί, κατ’αρχάς, παιδαγωγικά, επισημαίνοντας ότι η νομολογία αυτή δεν τίθεται εν αμφιβόλω. Έτσι, όμως, δεν αναδεικνύει αρκούντως την αναγκαία εξέλιξη, η οποία έγκειται στη γενική αναγνώριση της ενδικασιμότητας του ηπίου δικαίου, χωρίς να είναι πλέον αναγκαία η εξομοίωση των πράξεων αυτών με το «σκληρό» δίκαιο για το παραδεκτό της κατ’αυτών αίτησης ακύρωσης. Άλλωστε, στην απόφαση Société Fairvesta δεν χρησιμοποιείται ο όρος απόφαση (décision) για να δηλώσει τόσο το ανακοινωθέν όσο και την άρνηση τροποποίησής του – που δεν έχουν ούτε το ένα ούτε το άλλο αποτέλεσμα σκληρού δικαίου – και θέτει, έτσι, τέρμα στην εξομοίωση που εφαρμοζόταν από την απόφαση Eglise de scientologie de Paris του 1988. Προκειμένου, όμως, περί των συστάσεων, γνωμοδοτήσεων και προειδοποιήσεων, χαρακτηριστικό των οποίων είναι ότι δεν είναι υποχρεωτικές αλλά απλώς συνιστούν, διατυπώνουν σκέψεις, προειδοποιούν, η ίδια απόφαση επιλέγει να αναφερθεί στον επιτακτικό τους χαρακτήρα και στο γεγονός ότι θα μπορούσαν να επιβληθούν κυρώσεις για τη μη τήρησή τους. Εάν όμως όντως συνέβαινε αυτό, θα επρόκειτο για πράξεις του «σκληρού» δικαίου. Επομένως, οι όροι «επιτακτικές (impératives)» et «επιταγές (prescriptions)» δεν πρέπει να γίνουν αντιληπτοί κατά κυριολεξία : αναφέρονται σε ένα σύνολο στοιχείων που προσδίδουν στη σύσταση τον χαρακτήρα του «απαραίτητου σημείου αναφοράς», το οποίο λαμβάνεται υπόψη, ιδίως σε περίπτωση κυρωτικής διαδικασίας, για να καθοριστεί το επαγγελματικό σφάλμα, έστω και αν η κύρωση δεν επιβάλλεται ευθέως για την «παράβαση» των συγκεκριμένων πράξεων, αλλά των υποχρεώσεων που απορρέουν από αυτές.

21. Η δεύτερη κατηγορία πράξεων που μπορούν να προσβληθούν με αίτηση ακύρωσης καλύπτει αυτές που μπορούν να παραγάγουν σημαντικά αποτελέσματα, ιδίως οικονομικής φύσης, ή έχουν ως σκοπό να επηρεάσουν ουσιωδώς τις συμπεριφορές των προσώπων στα οποία απευθύνονται. Μέσα από το δεύτερο αυτό κριτήριο εντοπίζεται ένα στοιχείο ορισμού του «ηπίου» δικαίου. Ακριβέστερα, πίσω από τη διατύπωση αυτή απαντούν στην πραγματικότητα τα τρία στοιχεία του ορισμού που έθεσε το Conseil d'Etat : πρώτον, οι πράξεις αυτές δεν δημιουργούν ούτε δικαιώματα ούτε υποχρεώσεις· δεύτερον, ο βαθμός τυποποίησης και διάρθρωσης που ακολουθεί τις τεχνικές του δικαίου, ποικίλλει ανάλογα με την πράξη· τρίτον, πίσω από την έκφραση «έχουν ως αντικείμενο» αναδύεται διακριτικά ότι η ρυθμιστική αρχή τις αντιλαμβάνεται ως εργαλείο ρύθμισης μέσω του ηπίου δικαίου.

22. Το πρώτο κριτήριο, αυτό του επιτακτικού χαρακτήρα, το οποίο θα θέσει σίγουρα περίπλοκα θέματα οριοθέτησης, είναι άκρως ευρύ και περιεκτικό, εφόσον επαναλαμβάνει τον ίδιο τον ορισμό του ηπίου δικαίου. Γιατί ο δικαστής έκρινε αναγκαίο να προσθέσει ένα δεύτερο, εναλλακτικό κριτήριο; Όπως επισημαίνουν οι L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, πιστό σε μία δοκιμασμένη τακτική, το Conseil d'Etat, στα νέα πεδία του ηπίου δικαίου, συμπλήρωσε το αντικείμενο/τον σκοπό της πράξης με το αποτέλεσμα. Εάν, στο πλαίσιο της δραστηριότητάς της, μια ρυθμιστική αρχή εκδίδει μια πράξη η οποία, χωρίς να έχει τη νομική ισχύ του «σκληρού» δικαίου, παράγει σημαντικά αποτελέσματα για ένα πρόσωπο, η πράξη αυτή θα μπορεί να προσβληθεί με αίτηση ακύρωσης, ως εάν είχε ληφθεί για τον λόγο αυτόν. Επιπλέον, το εναλλακτικό αυτό κριτήριο επιτρέπει να αποτυπωθούν στη διατύπωση τα δύο κυριότερα στοιχεία για τα οποία έγινε λόγος ανωτέρω : η δύναμη που έχει το σημείο αναφοράς (η πράξη της ρυθμιστικής αρχής) επιτρέπει τον επηρεασμό των συμπεριφορών· το αποτέλεσμα για τη φήμη της εταιρίας την οποία αφορά η σχετική πράξη είναι «σημαντικό αποτέλεσμα» υπό την έννοια της νομολογίας αυτής, όπως συνέβη με το ανακοινωθέν της AMF που αποτελεί το αντικείμενο της απόφασης Fairvesta.

23. Θα πρέπει επίσης να τονισθούν τα επίθετα «notables» και «significatifs» όσον αφορά τα αποτελέσματα που είναι ικανές να παραγάγουν οι πράξεις του ηπίου δικαίου : όπως το «σκληρό» δίκαιο έτσι και το «ήπιο» δίκαιο έχει τα δικά του μέτρα εσωτερικής τάξης. Κάτω από ορισμένο όριο, που εκτιμάται σε σχέση  με τα αποτελέσματα, το ένδικο βοήθημα είναι απαράδεκτο. Πρόκειται για τον κλασικό κανόνα de minimis non curat praetor. Πάντως, η ποικιλία των πράξεων τις οποίες καλύπτει το κριτήριο της εμβέλειας των αποτελεσμάτων είναι εντυπωσιακή. Κατ’ αρχάς, το «άνοιγμα» της δικαστικής προστασίας δεν περιορίζεται στην οικονομική ρύθμιση, που είναι το αντικείμενο της υπό εξέταση νομολογίας. Το πεδίο της περιλαμβάνει και τις δραστηριότητες ρύθμισης στον τομέα της υγείας, της επικοινωνίας, των πολιτιστικών δραστηριοτήτων. Αντιθέτως, δεν καλύπτει τις πράξεις που δεν συνιστούν νομικές αποφάσεις και εντάσσονται σε διαδικασία σκληρού δικαίου, δηλαδή τις κλασικές μη εκτελεστές πράξεις (πχ κρίθηκε απαράδεκτη η αίτηση ακύρωσης κατά γνώμης της επιτροπής διαφάνειας της Haute Autorité de santé, η οποία δεν δεσμεύει το αποφασίζον όργανο, CE 2 oct. 2009, n° 311772, Société Laboratoire Addmedica) ή, απλά δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν ως «ήπιο δίκαιο».

Γ. Οι λοιπές προϋποθέσεις του παραδεκτού

24. Δύο περαιτέρω διευκρινίσεις είναι αναγκαίες ως προς τα ζητήματα παραδεκτού. Αφενός, πρέπει ο αιτών να έχει «άμεσο και βέβαιο συμφέρον». Η διατύπωση αποκλίνει ελαφρώς από την κλασική νομολογία. Κατά κανόνα, όπως τονίζει ο καθηγητής R. Chapus, η συνδρομή του εννόμου συμφέροντος εκτιμάται γενναιόδωρα από το Conseil d’Etat, το οποίο απαιτεί να μην είναι ούτε υπερβολικά έμμεσο ούτε υπερβολικά αβέβαιο : έτσι πρέπει να ερμηνευθεί η επιφυλακτική νομολογιακή διατύπωση ότι το συμφέρον πρέπει να θίγεται κατά τρόπο αρκούντως άμεσο και βέβαιο (Contentieux administratif, Montchrestien, 13e éd., 2008, n° 577). Η απάλειψη του όρου «αρκούντως», σηματοδοτεί μια αυστηροποίηση του κριτηρίου του εννόμου συμφέροντος στην περίπτωση των αιτήσεων ακύρωσης κατά των πράξεων του ηπίου δικαίου. Επομένως, εάν το ένδικο βοήθημα μπορεί να ασκηθεί κατά σημαντικού αριθμού πράξεων, περιορισμένος κύκλος θιγομένων προσώπων θα μπορεί να τις προσβάλει παραδεκτώς.

25. Η απόφαση δεν αναφέρεται στην προθεσμία του ενδίκου βοηθήματος: μολονότι η rapporteur public, S. von Coester επισήμανε τη δυσκολία εφαρμογής της προθεσμίας των δύο μηνών σε μια πράξη που θα μπορεί να προσβληθεί δικαστικώς μόνον εάν τα αποτελέσματά της είναι σημαντικά, πράγμα που θα καταστεί εμφανές μετά την πάροδο κάποιου χρόνου. Η διατύπωση «ικανή να προκαλέσει σημαντικά αποτελέσματα» παρέχει κάποια στοιχεία απάντησης, εφόσον δεν θα είναι αναγκαίο να αναμένεται η επέλευση όλων των αποτελεσμάτων για να καταστεί προσβλητή η πράξη. Στην πράξη θα φανεί αν είναι ανάγκη ή όχι να προσαρμοστούν οι συνήθεις κανόνες για τις προθεσμίες των ενδίκων βοηθημάτων.

ΙΙΙ. Οι λόγοι ακύρωσης : ο ρόλος του δικαστή  Α. Αίτηση ακύρωσης ή προσφυγή ουσίας/πλήρους δικαιοδοσίας;

26. Είναι το πρώτο ερώτημα στο οποίο θα έπρεπε να απαντήσει το Δικαστήριο προκειμένου να ορίσει τον ρόλο και τις εξουσίες (l’office) του νέου δικαστή του ηπίου δικαίου. Η επιλογή αυτή δεν είναι ζήτημα διακριτικής ευχέρειας. Η διάκριση μεταξύ αίτησης ακύρωσης και άλλων μορφών ενδίκων βοηθημάτων, που ονομάζονται γενικώς «προσφυγές πλήρους δικαιοδοσίας», διατηρείται ακόμη στον code de justice administrative (CJA), καθορίζει το νομικό καθεστώς της προσφυγής, ιδίως την υποχρέωση εκπροσώπησης από δικηγόρο, και δεσμεύει τον δικαστή. Κατά τον πρόεδρο Odent, προσφυγή πλήρους δικαιοδοσίας υπάρχει σε δύο περιπτώσεις : είτε «όταν ένα νομοθετικό κείμενο παρέχει ή θεωρείται ότι παρέχει στον διοικητικό δικαστή εξουσία που βαίνει πέρα των εξουσιών του δικαστή της νομιμότητας», είτε όταν «η φύση της διαφοράς υποδηλώνει κατ’ ανάγκη ότι η διαφορά αυτή μπορεί να επιλυθεί μόνον από δικαστή που διαθέτει τις ευρύτερες δυνατές εξουσίες», όπως στον τομέα των συμβάσεων και των αποζημιώσεων, διότι είναι στη φύση της προσφυγής αυτής να βαίνει πέρα της απλής ακύρωσης (Contentieux administratif, t. 2, rééd. Dalloz, 2007, σ. 9). Από σεβασμό στη διάκριση των εξουσιών, ο δικαστής δεν καθορίζει ο ίδιος, κατ’αρχήν, τις εξουσίες που διαθέτει : η αποστολή του και οι κανόνες που ρυθμίζουν τις προσφυγές ορίζονται στα νομοθετικά και κανονιστικά κείμενα, τηρουμένων των ανώτερης τυπικής ισχύος αρχών.

27.  Το γράμμα των νομοθετημάτων πρέπει, βεβαίως, να τηρηθεί: ένα μέρος των διαφορών ουσίας προέρχεται από το ότι ιστορικώς ορισμένοι τομείς είχαν ανατεθεί, ιδίως με τον νόμο της 28 pluviôse an VIII, στο νομαρχιακό συμβούλιο, που ήταν δικαστής ουσίας/πλήρους δικαιοδοσίας, ενώ η υπέρβαση εξουσίας (excès de pouvoir) ανήκε, κατ’ αρχήν, στο Conseil d'Etat : έτσι, οι φορολογικές διαφορές, οι διαφορές σχετικά με τα ετοιμόρροπα κτίρια, πρόγονοι των διαφορών σχετικά με τις ταξινομημένες εγκαταστάσεις είναι πλήρους δικαιοδοσίας (R. Odent, préc.· A. Heilbronner, Recours pour excès de pouvoir et recours de plein contentieux, D. 1953. Chron. 183). Εξάλλου, η νομολογία εξελίσσεται : στηριζόμενη στη σιωπή των κειμένων και στο γεγονός ότι «ισχύει κάτι διαφορετικό μόνον όταν ένα κείμενο ορίζει ότι η προσφυγή κατά ποινής είναι προσφυγή πλήρους δικαιοδοσίας», η πρόεδρος de Saint-Pulgent έπεισε το Δικαστήριο το 1991 ότι τα ένδικα βοηθήματα κατά των διοικητικών κυρώσεων που επιβάλλει το Conseil des bourses de valeurs ήταν αιτήσεις ακύρωσης (CE 1er mars 1991, n° 112820, Le Cun, AJDA 1991, σ. 358, chron. R. Schwartz/Ch. Maugüé, AJDΑ 1992, σ. 15, chron. J.-F. Flauss· RFDA 1991, σ. 612, concl. M. de Saint-Pulgent). Στηριζόμενη στις επιταγές ενός άλλου κειμένου – του άρθρου 8 της Déclaration des droits de l'homme et du citoyen του 1789 από το οποίο απορρέει η αρχή της αναδρομικής εφαρμογής του ηπιότερου ποινικού νόμου, η οποία δεν συνάδει με την τεχνική της αίτησης ακύρωσης, που περιορίζεται, κατ’αρχήν, στην εξέταση της νομιμότητας της ποινής κατά την ημερομηνία της έκδοσής της – η Cl. Legras έπεισε το ίδιο Δικαστήριο ότι το ένδικο βοήθημα πρέπει να είναι προσφυγή ουσίας, λύση η οποία στηρίζεται επίσης στην ιδιαίτερη φύση της κυρωτικής απόφασης. Πάντως, όταν από το κείμενο ή από τη φύση του επίμαχου δικαιώματος στο πλαίσιο της διαφοράς δεν μπορεί να συναχθεί η ύπαρξη εξουσιών πλήρους δικαιοδοσίας, η μόνη δικονομική δυνατότητα που υπάρχει είναι η αίτηση ακύρωσης για παράβαση νόμου ή υπέρβαση εξουσίας. Το Conseil d'Etat άντλησε την ύπαρξη του εν λόγω ενδίκου βοηθήματος του κοινού δικαίου, μέσω μιας «διαπλαστικής» νομολογίας, από το σημείο 3° του μόνου άρθρου του νόμου της 17ης και της 24ης Οκτωβρίου 1790 (βλ. Bequet, Répertoire de droit administratif, Contentieux administratif, vol. 8, σ. 292) πριν τη ρητή καθιέρωση με το άρθρο 9 του νόμου της 24ης Μαΐου 1872 της διάκρισης μεταξύ των «διοικητικών διαφορών» και «των αιτήσεων ακύρωσης για υπέρβαση εξουσίας που ασκούνται κατά των πράξεων των διαφόρων διοικητικών αρχών».

28. Εν προκειμένω, εφόσον κανένα κείμενο δεν αναθέτει στον δικαστή εξουσίες πλήρους δικαιοδοσίας, ήταν, κατ’αρχήν, επιβεβλημένη η αίτηση ακύρωσης, η οποία παρουσιάζει, επιπλέον, το πλεονέκτημα ότι αποκλείει κάθε υποκατάσταση του δικαστή στη Διοίκηση, πράγμα εντελώς αναγκαίο στον τομέα της ρύθμισης. Η μόνη επιφύλαξη που θα μπορούσε να διατυπωθεί αφορά τη φύση της διαφοράς, δεδομένου ότι ανακύπτει το ερώτημα ποια θα είναι η έννοια της ακύρωσης μιας πράξης που δεν παράγει τα αποτελέσματα του σκληρού δικαίου; Τι σημαίνει ακύρωση ενός ανακοινωθέντος το οποίο ήδη δημοσιεύθηκε και δεν παράγει κανένα (δεσμευτικό) έννομο αποτέλεσμα; Ποιο είναι το περιεχόμενο «αποκατάστασης» (restitutio), όταν δεν διακυβεύεται κανένα δικαίωμα και καμία υποχρέωση; Όπως επισημαίνεται, με την επιλογή της αίτησης ακύρωσης, το Δικαστήριο ανοίγει τον δρόμο της θεωρητικοποίησης της ακύρωσης των πράξεων ηπίου δικαίου. Υπάρχει εν προκειμένω μια νομική πραγματικότητα διαφορετική από αυτή της ακύρωσης μιας πράξης του σκληρού δικαίου και θα πρέπει να αντληθούν οι συνέπειες.

29. Η ίδια η ακύρωση θα έχει προφανώς μια διάσταση «ηπίου» δικαίου (δηλαδή θα συνδέεται με τη φήμη της εταιρίας που αφορά το ήπιο δίκαιο και με τη λειτουργία της συγκεκριμένης πράξης ως σημείου αναφοράς). Ως γνωστόν, το Δικαστήριο του Στρασβούργου έχει προ πολλού δεχθεί ότι το γεγονός και μόνον ότι μια απόφασή του αναγνωρίζει την παράβαση της ΕΣΔΑ συνιστά ικανοποίηση για τον προσφεύγοντα. Ομοίως, η ακύρωση ενός ανακοινωθέντος τύπου που επικρίνει τη συμπεριφορά μιας εταιρίας ενέχει η ίδια ένα αποτέλεσμα ικανοποίησης. Πέρα του κατ’αρχήν αναγνωριστικού αποτελέσματος, η αναδρομική ακύρωση θα μπορεί να αμφισβητήσει εκ νέου την ορθότητα των εκτιμήσεων πράξεων του «σκληρού» δικαίου, ιδίως κυρώσεων, για τις οποίες θα γίνεται αναφορά σε πράξεις του ηπίου δικαίου, όπως οι συστάσεις τήρηση βέλτιστων πρακτικών.

30. Τέλος, θα είναι αναγκαίο να διευκρινιστούν οι πρακτικές λεπτομέρειες εφαρμογής της ακύρωσης μιας πράξης του ηπίου δικαίου. Η αποτελεσματικότητα της νέας αυτής αίτησης ακύρωσης θα κριθεί εν μέρει στο επίπεδο της εντολής προς τη Διοίκηση (injοnction). Δεν στερείται σημασίας το γεγονός ότι η σκέψη αρχής (considérant de principe) των εξεταζομένων αποφάσεων αναφέρεται στις εξουσίες διαταγής του livre IX του CJA για την εκτέλεση των δικαστικών αποφάσεων : η αναφορά αυτή ήταν εντελώς περιττή, αλλά αποτελεί ένδειξη. Η νομολογία θα πρέπει να διευκρινίσει την εν λόγω εξουσία διαταγής συνδυάζοντας δύο απαιτήσεις : αφενός, την υποχρέωση του δικαστή να επιβάλει μόνον ό,τι απορρέει από το δεδικασμένο της απόφασης, ό,τι συνάγεται κατ’ανάγκη από την απόφαση, και, αφετέρου, το γεγονός ότι αυτό θα πρέπει να εκτιμηθεί υπό το πρίσμα των ηπίου δικαίου συνεπειών της ακυρωθείσας πράξης, προκειμένου να καταστεί δυνατόν για την πράξη εκτέλεσης να παραγάγει, στο μέτρο του δυνατού και λαμβάνοντας υπόψη τα συμφέροντα των τρίτων, τα αντίθετα αποτελέσματα. Έτσι, η ακύρωση απόφασης του σκληρού δικαίου για υπέρβαση εξουσίας σπανίως σημαίνει την έκδοση της αντίθετης απόφασης, αφού η εκτέλεση συχνά συνίσταται σε επανεξέταση της υπόθεσης. Η ακύρωση όμως ανακοινωθέντος τύπου θα συνεπάγεται μια διορθωτική ανακοίνωση, που διαμορφώνεται ανάλογα με την πλημμέλεια που οδήγησε στην ακύρωση. Ο δικαστής της διαταγής θα μπορούσε επομένως, εντός των ορίων του άρθρου L. 911-1 του CJA, να ορίσει τις πρακτικές λεπτομέρειες μιας νέας μορφής αποκατάστασης στο πνεύμα του ηπίου δικαίου («remise en état de droit souple»). Σημαντικό ρόλο θα διαδραματίσει ο δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων εφόσον σε πολλές περιπτώσεις πολλά θα κριθούν στο στάδιο αυτό.

31. Η ιστορία της αίτησης ακύρωσης καταδεικνύει ότι το εν λόγω ένδικο βοήθημα αποδεικνύεται ιδιαιτέρως εύπλαστο : ο βαθμός ελέγχου, οι συνέπειες που αντλούνται από τις πλημμέλειες που διαπιστώθηκαν, οι τεχνικές ακύρωσης, γενικά η λειτουργία του ακυρωτικού δικαστή προσαρμόστηκε στις δύσκολες καταστάσεις που αντιμετωπίζει. Η επιλογή του Conseil d’Etat να «ανοίξει» την αίτηση ακύρωσης κατά περισσότερων πράξεων στηρίζεται στον συγκερασμό της μέριμνας να μην οικειοποιηθεί την εξουσία εκτίμησης της ρυθμιστικής αρχής και της βούλησης να παρασχεθεί περιθώριο εκτίμησης στον δικαστή της διαταγής για να διαμορφώσει μια πρωτότυπη πρακτική της εκτέλεσης των ιδιότυπων αυτών ακυρώσεων.

Β. Η έκταση ελέγχου του δικαστή

32. Οι αποφάσεις περιέχουν ενδιαφέρουσες διευκρινίσεις για το περιεχόμενο και τις πρακτικές λεπτομέρειες του δικαστικού ελέγχου, οι οποίες προσαρμόζονται στο ειδικό αντικείμενο της αίτησης ακύρωσης. Το Δικαστήριο δεν ακολούθησε ως προς το σημείο αυτό την πρόταση του rapporteur public V. Daumas, ο οποίος πρότεινε τον περιορισμό των λόγων που μπορούν να προβάλουν οι αιτούντες, ανάλογα με αυτό που γίνεται δεκτό στον τομέα των συμβάσεων από την απόφαση Tarn-et-Garonne (4 avr. 2014, n° 358994, AJDA 2014 σ. 1035, chron. A. Bretonneau/J. Lessi, RDI 2014, σ. 344, obs. S. Braconnier, RFDA 2014, σ. 438, note P. Delvolvé, Rev. UE 2015, σ. 370, étude G. Eckert). Δεν περιορίζονται οι λόγοι ακύρωσης, αλλά προσαρμόζονται οι κανόνες της νομιμότητας που τυγχάνουν εφαρμογής στις πράξεις αυτές του ηπίου δικαίου «λαμβανομένων υπόψη της φύσης τους και των χαρακτηριστικών τους, καθώς και της εξουσίας  εκτίμησης που διαθέτει η ρυθμιστική αρχή» : θα μπορεί να προβληθεί οποιοσδήποτε λόγος ακύρωσης, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι κάθε λόγος ακύρωσης είναι λυσιτελής. Mεταξύ της αυστηροποίησης που συνίσταται στην πλήρη εφαρμογή των κανόνων του σκληρού δικαίου στις πράξεις του ηπίου δικαίου και της χαλαρότητας που έγκειται στο άνοιγμα της αίτησης ακύρωσης χωρίς όμως να πραγματοποιείται ουσιαστικός έλεγχος, ο δικαστής θέτει έναν στόχο ισορροπίας ο οποίος θα πρέπει να οριοθετηθεί στη συνέχεια.

33. Μπορούν ήδη από τώρα να συναχθούν κάποια συμπεράσματα. Οι πράξεις του ηπίου δικαίου των διοικητικών αρχών υπόκεινται εν μέρει στους κανόνες του σκληρού δικαίου. Επιβεβαιώνεται η αρχική ισορροπία που επιδιώκει το διοικητικό δίκαιο μεταξύ των ειδικών εξουσιών της Διοίκησης και της αυστηρής τήρησης των κανόνων περί αρμοδιότητας και τύπων. Και στις δύο αποφάσεις, o δικαστής εξετάζει, κατ’αρχάς, αν οι επίμαχες αρχές, η AMF και η Autorité de la concurrence, ήσαν αρμόδιες για την έκδοση των προσβαλλομένων πράξεων.

34. Από την απόφαση Numericable για την Autorité de la concurrence συνάγεται ότι η εξωτερική νομιμότητα θα έχει διαίτερη σημασία για την έκδοση ορισμένων πράξεων ηπίου δικαίου : ο δικαστής εξετάζει επί της ουσίας και απορρίπτει λόγο αντλούμενο από την παράβαση των κανόνων κατανομής αρμοδιοτήτων εντός της αρχής και λόγο αντλούμενο από τη μη τήρηση των δικαιωμάτων άμυνας. Θα πρέπει να τηρείται αυστηρά το σύνολο των κανόνων του νέου κώδικα των σχέσεων μεταξύ του κοινού και της Διοίκησης στον τομέα του ηπίου δικαίου; Την απάντηση θα δώσει η νομολογία και θα εξαρτηθεί από τις επίμαχες πράξεις και τη θέση τους στην κλίματα της διαβαθμισμένης κανονιστικότητας που παρουσιάζει η μελέτη του Conseil d'Etat. Ο δικαστής θα πρέπει επίσης να λάβει υπόψη τους εσωτερικούς κανόνες, σκληρού ή ηπίου δικαίου, που θα θέσει η ίδια η αρχή για την έκδοση των πράξεων αυτών.

35. Ο δικαστής θα ελέγξει φυσικά και το υποστατό των πραγματικών περιστατικών καθώς και την ακρίβεια των εκτιμήσεων της αρχής κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης. Επομένως, το τεχνητό όριο μεταξύ της απόφασης να πραγματοποιηθεί η δημοσίευση και του περιεχομένου της δημοσίευσης, που θέτει η νομολογία Eglise de scientologie de Paris, δεν έχει πλέον εφαρμογή. Όπως σε όλες τις διοικητικές διαφορές, ο δικαστής ασκεί τον συνήθη έλεγχο (contrôle normal) των εκτιμήσεων αυτών, όπως το πράττει και για τη θέση της Autorité de la concurrence, εκτός αν ασκείται διακριτική εξουσία ή διατυπώθηκαν τεχνικές κρίσεις και εκτιμήσεις οπότε αρκείται σε περιορισμένο έλεγχο (contrôle restraint). Η απόφαση Fairvesta αποτελεί σχετικό παράδειγμα.

IV. Σημαντικές διευκρινίσεις για τις αρμοδιότητες των ΑΔΑ

36. Εξετάζοντας τους λόγους εξωτερικής νομιμότητας το Δικαστήριο διατύπωσε σημαντικές διευκρινίσεις ως προς την αρμοδιότητα των ρυθμιστικών αρχών. Ο δικαστής πολλές φορές έδειξε ευελιξία στην ερμηνεία των νομοθετικών διατάξεων που ρυθμίζουν την αρμοδιότητα των αρχών, υπό το πρίσμα της συνολικής αποστολής που τους έχει ανατεθεί : αναγνώρισε ότι η Autorité de régulation des communications électroniques et des postes διαθέτει τις αναγκαίες κανονιστικές εξουσίες για την αποστολή της έστω και αν δεν προβλέπονται ρητά στον νόμο (CE 10 juill. 2013, n° 360397, SASAT&T Global Network Services France, AJDA 2013, σ. 1953, étude M. Lombard/S. Nicinski/E. Glaser, RTD eur. 2014. 952-29, obs. E. Muller). Εν προκειμένω, ο δικαστής αναγνωρίζει, πριν από τη ρητή νομοθετική καθιέρωση, εξουσία της Autorité de la concurrence να μεριμνά για την καλή εκτέλεση των δεσμεύσεων που ανελήφθησαν στο πλαίσιο επιχείρησης συγκέντρωσης και για την προσαρμογή τους, ενδεχομένως, στην εξέλιξη της κατάστασης του ανταγωνισμού.

37. Οι σχολιαζόμενες αποφάσεις παρουσιάζουν ενδιαφέρον κυρίως για την αρμοδιότητα των αρχών αυτών να ασκήσουν την αποστολή τους με πράξεις του ηπίου δικαίου. Και στις δύο υποθέσεις, καμία νομοθετική διάταξη δεν προέβλεψε την προσφυγή στις επίμαχες πράξεις του ηπίου δικαίου. Είναι γεγονός ότι δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι η Autorité de la concurrence λαμβάνει επισήμως θέση επί ζητήματος εφαρμογής των αποφάσεών της, με πράξη του ηπίου δικαιου, η οποία δεν τροποποιεί την ίδια την εντολή.

38. Πιο προβληματική ήταν η αρμοδιότητα της AMF να αναρτά συστηματικά στον ιστότοπό της προειδοποιήσεις του κοινού εις βάρος ορισμένων επενδυτών. Όπως προκύπτει από τις προτάσεις της rapporteur public, δεν αποτελεί μεμονωμένη επιλογή αλλά πάγια πρακτική της αρχής που δημοσιεύει 15 με 20 τέτοιες προειδοποιήσεις ετησίως. Η πολιτική αυτή δεν στηρίζεται σε συγκεκριμένη νομική βάση, αντίθετα προς ό,τι ισχύει για άλλες αρχές, όπως η Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (v. C. mon. fin., art. L. 612-1, IV). To Δικαστήριο έκρινε ότι η AMF ενήργησε αρμοδίως εφόσον οι επίμαχες επενδύσεις εμπίπτουν στο κατ’ ύλην πεδίο αρμοδιοτήτων της, το οποίο ερμήνευσε διασταλτικά και η προειδοποίηση εντάσσεται στη ρυθμιστική αποστολή που της ανατέθηκε.

V. Προοπτικές

39.Οι δύο αποφάσεις της 21ης Μαρτίου 2016 σηματοδοτούν την αναγνώριση εκ μέρους του δικαστή του ηπίου δικαίου στη διοικητική δράση : επιβεβαιώνουν ότι οι ρυθμιστικές αρχές μπορούν να προσφύγουν στο δίκαιο αυτό για να εκτελέσουν την αποστολή που τους έχει ανατεθεί και όταν τα κείμενο που τις διέπουν δεν έχουν ρητώς προβλέψει τους ποικίλους και μεταβαλλόμενους τύπους που μπορούν να περιβληθούν τα εργαλεία αυτά. Σε αντιστάθμισμα, ο δικαστής δέχεται να ελέγξει τις πράξεις αυτές, των οποίων η πρακτική σημασία και οι συνέπειες για τους αποδέκτες τους έγιναν μεγαλύτερες από αυτές των πράξεων που ελέγχει συστηματικά ο δικαστής. Το πράττει προσαρμόζοντας αναλόγως την αίτηση ακύρωσης, της οποίας η ευελιξία και ευπλασία είναι προφανώς αξιοθαύμαστες και αποκρούοντας το ενδεχόμενο του δικαστή-ρυθμιστή.

40. Οι ως άνω αποφάσεις σηματοδοτούν επίσης την αφετηρία της διαμόρφωσης μιας νομολογίας που πρέπει να συμπληρωθεί στο μέλλον ανάλογα με τις υποθέσεις και την ποικιλία των πράξεων που θα αντιμετωπίσει ο δικαστής : Ποιοι είναι οι κανόνες νομιμότητας των πράξεων αυτών; Πώς θα εκτελεστεί η απόφαση του δικαστή και θα εκδηλωθεί η εξουσία διαταγής; Πώς θα αντιμετωπισθούν τα ζητήματα της προσωρινής δικαστικής προστασίας; Περαιτέρω, είναι πιθανόν ότι οι αποφάσεις αυτές θα ανατρέψουν τη νομολογία περί απαραδέκτου της αίτησης ακύρωσης κατά των κατευθυντηρίων γραμμών (CE 3 mai 2004, n° 254961, Comité anti-amiante Jussieu), που συνιστούν πράξη ηπίου δικαίου κατά την ετήσια μελέτη του Conseil d'Etat, όπως και, a fortiori, κατά του rescrit fiscal (προκριματική γνωμοδότηση), η οποία δεν συνιστά πράξη ηπίου δικαίου, εφόσον γεννά δικαίωμα του φορολογουμένου να προβάλει την εγγύηση που δημιουργεί και υποχρέωση της διοίκησης να συμμορφωθεί με τη γνώμη εάν ο φορολογούμενος την επικαλείται. Ο δικαστής θα αντιμετωπίζει όλο και πιο συχνά κανόνες του ηπίου δικαίου τους οποίους θα προβάλλουν οι διάδικοι και στο πλαίσιο κλασικών διοικητικών διαφορών. Κατά τις εκτιμήσεις των εγκύρων σχολιαστών της νομολογίας, οι αποφάσεις Fairvesta και Numericable θα προκαλέσουν ωστικό κύμα του οποίου η έκταση και η ένταση θα αξιολογηθούν υπό το πρίσμα της μελλοντικής νομολογίας του Conseil d'Etat.

Comments are closed.

Για να κάνουμε την εμπειρία πλοήγησής σου καλύτερη, χρησιμοποιούμε cookies. περισσότερα

Για να σας παρέχουμε την καλύτερη δυνατή εμπειρία πλοήγησης στη σελίδα μας χρησιμοποιούμε cookies. Αν συνεχίσετε να πλοηγείστε στην ιστοσελίδα μας χωρίς να αλλάξετε τις ρυθμίσεις σας για τα cookies, ή πατήσετε στο κουμπί "Αποδοχή" παρακάτω, σημαίνει πως δίνετε τη συναίνεσή σας για αυτό.

Κλείσιμο