Η ερμηνεία του νόμου από τον δικαστή συνιστά ανυπακοή… ενίοτε, όμως, αναγκαία

Η ερμηνεία του νόμου από τον δικαστή συνιστά ανυπακοή... ενίοτε, όμως, αναγκαία

1.Δύο πρόσφατες αποφάσεις της Ολομέλειας του Conseil d’Etat φέρνουν στο προσκήνιο και πάλι τον ρόλο του δικαστή όσον αφορά τη διαμόρφωση και συμπλήρωση του δικαίου, ανατροφοδοτώντας τον προβληματισμό ως προς τα όρια της «δικαιοπλαστικής» εξουσίας του. Επιφανείς θεωρητικοί άσκησαν αυστηρότατη κριτική, επισημαίνοντας ότι ο δικαστής δεν είναι νομοθέτης [«Le juge n’est pas législateur », AJDA 32/2016, σ. 1769] και προσάπτοντάς του παραβίαση της αρχής της διάκρισης των εξουσιών. Στην πρώτη περίπτωση, στο πλαίσιο της τακτικής διαδικασίας, το Conseil d’Etat συμπλήρωσε έναν δικονομικό κανόνα για να περιορίσει την προθεσμία δικαστικής προσβολής διοικητικής πράξης, στο έγγραφο κοινοποίησης της οποίας δεν περιελήφθη μνεία της προθεσμίας αυτής, με συνέπεια, από το γράμμα της εφαρμοστέας δικονομικής διάταξης να προκύπτει ότι είναι εσαεί δικαστικώς προσβλητή (Ι). Στη δεύτερη περίπτωση, στο πλαίσιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας, ο δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων (référé-libertés) έκρινε, σε αναιρετικό στάδιο, ότι η εφαρμογή του γαλλικού νόμου που απαγορεύει την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή μετά τον θάνατο ενός από τα μέρη του ζεύγους (άρθρο L-2141-2 του code de la santé publique) κατέληγε, λόγω των συνθηκών της συγκεκριμένης υπόθεσης, σε παραβίαση θεμελιώδους δικαιώματος, ειδικότερα του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ για την προστασία του ιδιωτικού βίου (ΙΙ).

2.Παρά την αυστηρή και τεκμηριωμένη κριτική [ενδεικτικά P. Delvolvé, RFDA juillet-août 2016, σ. 754], η προσεκτική μελέτη τόσο των πραγματικών περιστατικών των υποθέσεων όσο και των εκτενών προτάσεων των δημοσίων εισηγητών (rapporteurs publics), που αναλύουν όλες τις πτυχές των ζητημάτων, κυρίως δε τις συνέπειες αντίθετης –ενδεχομένως δογματικά συνεπέστερης– λύσης, οι οποίες στη μεν πρώτη περίπτωση θα συνίσταντο στη δυνατότητα δικαστικής προσβολής πράξης στο διηνεκές, δηλαδή στην κατάλυση της αρχής της ασφάλειας δικαίου και της σταθερότητας των διοικητικών καταστάσεων, ενώ στη δεύτερη, στη στέρηση του δικαιώματος των ενδιαφερομένων να γίνουν γονείς, πείθουν για την αναγκαιότητα των συγκεκριμένων δικαστικών επιλογών.

Ι. Ασφάλεια δικαίου

3.Με την επισήμανση ότι ο δικαστής δεν είναι νομοθέτης και δεν μπορεί να θεσπίζει νόμους ή να διατυπώνει κανόνες δικαίου, αλλά μόνον να ερμηνεύει αυτούς που θεσπίζουν η νομοθετική εξουσία και η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση εντός των ορίων των αντιστοίχων αρμοδιοτήτων τους, ο καθηγητής Fr. Julien-Laferrière προσάπτει στο Conseil d'Etat ότι η απόφαση που εξέδωσε στις 13 Ιουλίου 2016 [(CE, ass., 13 juill. 2016, M. Czabaj, n° 387763, AJDA 2016. 1479)], την παραμονή της επετείου της πτώσης της Βαστίλλης –συμβόλου της σύγχυσης των εξουσιών– παραβιάζει τόσο την αρχή της διάκρισης των εξουσιών όσο και της ασφάλειας δικαίου, στην οποία υποτίθεται ότι στηρίχθηκε. Το άρθρο R 421-1 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης (code de justice administrative, στο εξής CJA) ορίζει τα εξής: « Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée» [Mε την εξαίρεση του τομέα των δημοσίων έργων, το δικαστήριο μπορεί να επιληφθεί υπόθεσης μόνο κατόπιν ενδίκου βοηθήματος που ασκείται κατά απόφασης, τούτο δε εντός δύο μηνών από την κοινοποίηση ή τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης πράξης»]. Το άρθρο R. 421-5 του CJA προσθέτει ότι « les délais de recours [...] ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision»οι προθεσμίες για την άσκηση ενδίκων βοηθημάτων κατά διοικητικής απόφασης αντιτάσσονται στον ενδιαφερόμενο μόνον υπό την προϋπόθεση ότι έγινε μνεία αυτών, καθώς και των ίδιων των ενδίκων βοηθημάτων, με την κοινοποίηση της απόφασης»). Με την απόφαση της 13ης Ιουλίου 2016, το Conseil d'Etat έκρινε ότι η πρώτη διάταξη του παρέχει τη δυνατότητα να παρεκκλίνει από τη δεύτερη, υπό το πρίσμα της «αρχής της ασφάλειας δικαίου, η οποία συνεπάγεται ότι μια ατομική διοικητική απόφαση που κοινοποιήθηκε στον αποδέκτη της δεν μπορεί να προσβάλλεται απεριορίστως» [«une décision administrative individuelle qui a été notifiée à son destinataire » ne peut «être contestée indéfiniment»] και ότι, ναι μεν η έλλειψη αναφοράς των ενδίκων βοηθημάτων και των προθεσμιών άσκησής τους «δεν επιτρέπει να αντιτάσσονται στον αποδέκτη οι προθεσμίες του ενδίκου βοηθήματος που καθορίζει ο CJA, πλην όμως ο αποδέκτης της απόφασης δεν μπορεί να ασκήσει ένδικο βοήθημα πέραν μιας εύλογης προθεσμίας» [«le destinataire de la décision ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d'un délai raisonnable» qui, «sauf circonstances particulières»] η οποία δεν μπορεί να υπερβαίνει το έτος από την ημερομηνία κατά την οποία του κοινοποιήθηκε ρητή απόφαση, [«ne saurait [...] excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée»]. Ενώ δηλαδή το άρθρο R. 421-5 του CJA δεν προβλέπει καμία εξαίρεση από τον κανόνα τον οποίο θέτει, το Conseil d'Etat τη δημιουργεί εκ του μηδενός και μάλιστα contra legem.

4. Κατά τον καθηγητή Julien-Laferrière, το δικαστήριο έχει την εξουσία να κρίνει ότι η κανονιστική διάταξη είναι πλημμελής και ότι δεν είναι λογικό να υπάρχει η δυνατότητα προσβολής διοικητικής πράξης στο διηνεκές, πλην όμως δεν απόκειται στον δικαστή να « ξαναγράψει » τον νόμο ή την κανονιστική πράξη που θεωρεί ατελή. Αυτό, πάντως, πράττει εν προκειμένω το Conseil d'Etat, αν και είχε τη δυνατότητα να ενεργήσει διαφορετικά. Θα μπορούσε, επί παραδείγματι, να επισημάνει με την αιτιολογία της απόφασής του, υιοθετώντας κάποια από τις περίτεχνες διατυπώσεις των οποίων έχει τη μοναδική τεχνογνωσία, ότι το άρθρο R. 421-5 du CJA θα πρέπει να τροποποιηθεί για να εμποδίσει την χρονικά απεριόριστη προσβολή ατομικής απόφασης, ή να θέσει το ζήτημα στην επόμενη δημόσια έκθεση του τμήματος “Rapports et études”. Αντί να επιλέξει μια από τις λύσεις αυτές που συνάδουν προς τη λειτουργία του στο πλαίσιο της συνταγματικής τάξης, οικειοποιείται την αρμοδιότητα της κανονιστικώς δρώσας διοίκησης, προσθέτοντας, κατ’ουσίαν, ένα εδάφιο στο άρθρο R. 421-5 du CJA.

5. Περαιτέρω, η απόφαση προκαλεί σύγχυση και για έναν άλλο λόγο. Το Conseil d'Etat, εφαρμόζοντας άμεσα τον κανόνα που διατυπώνει, κρίνει εκπρόθεσμο το ένδικο βοήθημα που ασκήθηκε πρωτοδίκως. Εν τούτοις, κατά την ημερομηνία άσκησης του εν λόγω βοηθήματος, δεν υφίστατο περιορισμός της προθεσμίας ενδίκου βοηθήματος κατά απόφασης που κοινοποιήθηκε χωρίς αναφορά των ενδίκων βοηθημάτων και των προθεσμιών άσκησής τους. Επιπλέον, το παραδεκτό ενδίκου βοηθήματος υπό το πρίσμα των κανόνων περί προθεσμίας εκτιμάται κατά την ημερομηνία κατά την οποία ασκήθηκε και όχι κατά την ημέρα που αποφαίνεται ο δικαστής. Επομένως, το Conseil d'Etat αναγνωρίζει αναδρομικό αποτέλεσμα στον νομολογιακό κανόνα τον οποίο διατυπώνει και ο οποίος, καθόσον συμπληρώνει ένα κανονιστικό κείμενο, το άρθρο R. 421-5 του CJA, έχει και ο ίδιος κανονιστικό χαρακτήρα. Σημειωτέον ότι από την απόφαση Journal L'Aurore του 1948 προκύπτει ότι οι κανονιστικές αποφάσεις δεν μπορούν να έχουν αναδρομική ισχύ. Έχει ενδιαφέρον να εξετασθεί πώς το Conseil d'Etat δικαιολογεί την απρόσμενη νομολογιακή μεταστροφή και την ταυτόχρονη εφαρμογή της στην ίδια υπόθεση, με αναπόφευκτη συνέπεια τον αιφνιδιασμό του διαδίκου [J. Rivero, Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle, AJDA 1968, 15˙ B. Seiller, Pour un dispositif transitoire dans les arrêts, AJDA 2005, 2425].

6. Τέλος, η σχολιαζόμενη απόφαση, που εκδόθηκε υπό το πρίσμα της αρχής της ασφάλειας δικαίου, φαίνεται, κατά τους επικριτές της, να παραγνωρίζει την αρχή αυτή: πώς είναι δυνατόν να γίνεται λόγος για ασφάλεια δικαίου όταν ένα ένδικο βοήθημα μπορεί, από τη μια μέρα στην άλλη, να καθίσταται απαράδεκτο, από τη βούληση του δικαστή και μόνο; Δηλαδή το Conseil d'Etat αναγνωρίζει και ταυτόχρονα παραβιάζει μια αρχή.

7. Ακόμη πιο έντονη ήταν η αντίδραση του καθηγητή Fr. Rollin, ο οποίος, με εκτενή επιστολή, ζήτησε από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας να καταργήσει, με διάταγμα, τον κανόνα που περιέχεται στην απόφαση του Conseil d’Etat και να τον αντικαταστήσει με διάταξη που αποκλείει οποιαδήποτε σύντμηση της προθεσμίας προσβολής διοικητικής πράξης, στο σώμα ή στο έγγραφο κοινοποίησης της οποίας δεν υπάρχει μνεία των ένδικων βοηθημάτων και των προθεσμιών άσκησής τους (βλ. αναλυτικά www.prevedourou.gr, Η νομολογιακή διάπλαση των κανόνων του γαλλικού διοικητικού δικονομικού δικαίου (CE, Ass., 23 juillet 2016, B. [387763]).

8. Ωστόσο, προσεκτική μελέτη των εξαιρετικά διαφωτιστικών προτάσεων του rapporteur public –που αποτελούν μια μικρή πραγματεία για την ιστορική εξέλιξη των προθεσμιών άσκησης ενδίκων βοηθημάτων και της υποχρέωσης σχετικής ενημέρωσης από τη Διοίκηση– και του σκεπτικού της απόφασης πείθουν για τη σκοπιμότητα της νομολογιακής λύσης, ακόμη δε και της άμεσης εφαρμογής της. Συγκεκριμένα, το Conseil d’Etat έκρινε ότι η αρχή της ασφάλειας δικαίου, κατά την οποία δεν μπορούν να αμφισβητηθούν χωρίς την τήρηση προθεσμίας παγιωμένες στον χρόνο καταστάσεις (des situations consolidées par l’effet du temps), αποκλείει την απεριόριστη προσβολή ατομικής διοικητικής απόφασης, η οποία κοινοποιήθηκε πλημμελώς στον αποδέκτη της, ή ως προς την οποία αποδεικνύεται, έστω και ελλείψει κοινοποίησης, ότι αυτός είχε γνώση. Στην περίπτωση αυτή, μολονότι η μη τήρηση της υποχρέωσης ενημέρωσης του ενδιαφερομένου ως προς τα ένδικα βοηθήματα και τις προθεσμίες άσκησής τους απαγορεύει να του αντιταχθούν οι προθεσμίες άσκησης ενδίκου βοηθήματος που τάσσει ο CJA, ο αποδέκτης της απόφασης δεν μπορεί να ασκήσει ένδικο βοήθημα μετά την εκπνοή μιας εύλογης προθεσμίας. Κατά κανόνα και πλην εξαιρετικών περιστάσεων, τις οποίες θα μπορούσε να επικαλεστεί ο προσφεύγων/αιτών, η προθεσμία αυτή δεν μπορεί, υπό την επιφύλαξη άσκησης διοικητικών προσφυγών για τις οποίες προβλέπονται ειδικές προθεσμίες, να υπερβεί το ένα έτος από την ημερομηνία κατά την οποία του κοινοποιήθηκε ρητή απόφαση ή από την ημερομηνία κατά την οποία αποδεδειγμένως έλαβε γνώση της απόφασης αυτής (σκέψη 5 της απόφασης).

9. Επομένως, σε περίπτωση έλλειψης μνείας των ενδίκων βοηθημάτων και των προθεσμιών άσκησής τους στο σώμα ή στην κοινοποίηση της πράξης, η προθεσμία των 60 ημερών δεν εξελίσσεται σε δυνατότητα απρόθεσμης προσβολής της, αλλά σε εύλογη προθεσμία ενός έτους, με σημείο αφετηρίας είτε την ημερομηνία κοινοποίησης, είτε την ημερομηνία πλήρους γνώσης της επίμαχης απόφασης. Η ως άνω εύλογη προθεσμία του ενός έτους δεν είναι αντιτάξιμη στον αιτούντα/προσφεύγοντα σε δύο περιπτώσεις:

– είτε όταν αυτός επικαλείται «ειδικές συνθήκες»,

– είτε όταν κάποιο νομοθέτημα προβλέπει ειδική προθεσμία υπερβαίνουσα το ένα έτος.

10. Ο ανωτέρω κανόνας, ο οποίος καταλήγει στον χρονικό περιορισμό της “κύρωσης” που επιβάλλεται στη Διοίκηση για την παράλειψη μνείας των ενδίκων βοηθημάτων και των προθεσμιών άσκησής τους, δεν θίγει τον πυρήνα του δικαιώματος δικαστικής προστασίας [ΕΔΔΑ, 22 Οκτωβρίου 1996, Stubbings/Ηνωμένο Βασίλειο, n° 22083/93 και 22095/93˙ ΕΔΔΑ, 11 Οκτωβρίου 2001, Rodriguez Valin/Ισπανία, n°47792/99], αλλά αποσκοπεί στην αποτροπή του ενδεχομένου να θέσει η άσκησή του μετά την πάροδο της εύλογης προθεσμίας σε κίνδυνο τη σταθερότητα των νομικών καταστάσεων και τη χρηστή διοίκηση της δικαιοσύνης (la bonne administration de la justice: πρόκειται για σκοπό συνταγματικής περιωπής κατά την απόφαση CC 28 décembre 2006, n° 2006-545 DC του Conseil constitutionnel, το οποίο τη συνάγει από το άρθρο 15 της  Déclaration του 1789 και κατά τη νομολογία του Conseil d’Etat, απόφαση CE, 26 décembre 2013, Société Les laboratoires Servier, n°372230, το οποίο τη συνάγει από το άρθρο 15 αλλά και από τα άρθρα 16 και 12 της ως άνω Déclaration), εκθέτοντας τους δυνάμει καθών σε εντελώς εκπρόθεσμες προσφυγές. Επομένως, στον δικαστή απόκειται να τον εφαρμόσει στη διαφορά της οποίας επιλαμβάνεται, ανεξαρτήτως της ημερομηνίας των πραγματικών περιστατικών που την προκάλεσαν (σκέψη 6 της απόφασης).

11.  Όπως επισήμανε ο O. Henrard, rapporteur public, και η Διοίκηση μπορεί και πρέπει να επωφεληθεί από την αρχή της ασφάλειας δικαίου! Ειδικά σε ευρείες κατηγορίες διαφορών (πλήρους δικαιοδοσίας ή και ακυρωτικών) με οικονομικό αντικείμενο (συνταξιοδοτικές, φορολογικές, υπαλληλικές), ο κανόνας του άρθρου R. 421-5 θα κατέληγε, σε κάθε περίπτωση πλημμελούς κοινοποίησης μιας πράξης, στη γέννηση χρονικά απεριόριστου ενδίκου βοηθήματος, σχετικά με παλαιές πράξεις και υποθέσεις ως προς τις οποίες μάλιστα η Διοίκηση έχει πλέον απολέσει τη δυνατότητα απόδειξης. Όπως τονίζει ο O. Henrard, η δυσχέρεια ως προς την απόδειξη παλαιών υποθέσεων καθώς και τα όρια της ηλεκτρονικής αποθήκευσης και αξιοποίησης δεδομένων δικαιολογούν τις αποκλειστικές προθεσμίες και την παραγραφή απαιτήσεων. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η ανάλυση της νομικής φύσης του εμποδίου που ο rapporteur public προτείνει στον δικαιοδοτικό σχηματισμό να αντιτάξει στα εκπρόθεσμα ένδικα βοηθήματα σε περίπτωση μη κοινοποίησης των προθεσμιών άσκησης. Διερωτάται δηλαδή αν πρόκειται για forclusion [διαδικαστική προθεσμία η πάροδος της οποίας συνεπάγεται το απαράδεκτο ενδίκου βοηθήματος], η οποία συνίσταται στην απαγόρευση για τον φορέα δικαιώματος, ο οποίος δεν προέβη εντός της νόμιμης προθεσμίας σε συγκεκριμένη διαδικαστική ενέργεια για την άσκησή του, να προβεί στην εν λόγω ενέργεια μετά την πάροδο της προθεσμίας [G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF] ή για prescription extinctive (παραγραφή), η οποία συνεπάγεται την απώλεια του ουσιαστικού δικαιώματος λόγω της μη άσκησής του επί μακρά περίοδο [J. Carbonnier, Droit civil, PUF, Quadrige, 2004, vol. 1, n°172]. Μετά από ενδελεχή ανάλυση των ως άνω εννοιών, αστικολογικής προέλευσης, καταλήγει στην αδυναμία εφαρμογής τους στο πεδίο των διοικητικών διαφορών και προτείνει στο Δικαστήριο τη διατύπωση της αρχής περί εύλογης προθεσμίας πέρα της οποίας ο αποδέκτης διοικητικής απόφασης ο οποίος έλαβε γνώση αυτής δεν μπορεί να ασκήσει ένδικο βοήθημα («le principe d’un délai raisonnable, au-delà duquel le destinataire d’une décision administrative qui en a eu connaissance ne peut exercer de recours juridictionnel”). Tην αρχή αυτή συνδέει με τη γενικότερη επιταγή της εύλογης διάρκειας της δίκης που απορρέει από το άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ και καλύπτει όλα τα στάδιά της, περιλαμβανομένης και της εκτέλεσης της δικαστικής απόφασης. Η ανάλυση εμπλουτίζεται με συγκριτικά στοιχεία (γερμανική, ιταλική και αγγλική έννομη τάξη) καθώς και με την αξιοποίηση της σχετικής νομολογίας των Δικαστηρίων της Ένωσης. Κατόπιν των ανωτέρω, ο O. Henrard προτείνει στο Conseil d’Etat, το οποίο ακολούθησε εν πολλοίς την πρότασή του, να κρίνει ότι ο αποδέκτης ατομικής απόφασης ο οποίος έλαβε γνώση αυτής χωρίς όμως να ενημερωθεί για τα ένδικα βοηθήματα και τους προβλεπόμενους τύπους για την άσκησή τους, οφείλει να ασκήσει το ένδικο βοήθημά του εντός «εύλογης προθεσμίας», προκειμένου να προστατευθεί η αποτελεσματικότητα των αρχών της ασφάλειας δικαίου και της χρηστής διοίκησης της δικαιοσύνης. Στη συνέχεια, με γνώμονα τη διασφάλιση της αναλογικότητας της υποχρεώσης που βαρύνει τον διάδικο ενόψει των επιδιωκομένων θεμιτών σκοπών, ο rapporteur public καταστρώνει τις λεπτομέρειες εφαρμογής της αρχής που διατυπώνει: η εύλογη προθεσμία καλύπτει τις ατομικές πράξεις, αντιτάσσεται τόσο στον αποδέκτη της απόφασης όσο και στους ενδιαφερόμενους τρίτους, αρχίζει να τρέχει από την ημερομηνία κατά την οποία ο ενδιαφερόμενος έλαβε γνώση της απόφασης (βάσει των ήδη νομολογιακά διαμορφωμένων κριτηρίων) και η διάρκειά της δεν πρέπει να υπερβαίνει το έτος. Αξιοποιώντας τη σχετική νομολογία του ίδιου του Conseil d’Etat, κυρίως όμως την ερμηνεία του άρθρου 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ από το Δικαστήριο του Στρασβούργου, η οποία διαπνέεται από τη μέριμνα εξισορρόπησης, αφενός, του δικαιώματος πρόσβασης στον δικαστή και, αφετέρου, της αρχής της ασφάλειας δικαίου, καταλήγει στην άμεση εφαρμογή του νέου νομολογιακού κανόνα που προτείνει (δηλαδή στην εφαρμογή του στην υπόθεση με αφορμή την οποία διατυπώθηκε), πρόταση την οποία ακολουθεί το Conseil d’Etat. Ως εκ τούτου, το ασκηθέν 23 έτη μετά την κοινοποίηση ατομικής πράξης ένδικο βοήθημα απορρίπτεται ως απαράδεκτο.

ΙΙ. Νομοθετική απαγόρευση και υποκειμενικά δικαιώματα

12. Η απόφαση της 31ης Μαΐου 2016 (CE, ass., 31 Μαΐου 2016, Mme Gonzalez-Gomez, n° 396848) αφορά το κοινωνικά ευαίσθητο ζήτημα της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και αναδεικνύει το πρόβλημα της διαφορετικής νομικής αντιμετώπισης των ποικίλλων πτυχών του σε διάφορες έννομες τάξεις. Εν προκειμένω, μια ισπανίδα υπήκοος, η Mme Gomez, μετά τον θάνατο του συζύγου της και σύμφωνα με την επιθυμία του, θέλησε να υποβληθεί, στην Ισπανία, νέο τόπο κατοικίας της, σε έγχυση με γεννητικά κύτταρα του συζύγου της που είχαν ήδη ληφθεί στη Γαλλία και των οποίων ζήτησε την εξαγωγή στην Ισπανία ενόψει υλοποίησης του ως άνω κοινού. Η ανωτέρω επιθυμία, όμως, προσέκρουε στον γαλλικό νόμο, καθόσον το άρθρο L 2141-2 του code de la santé publique ορίζει τα εξής: «L'assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité.... / L'homme et la femme formant le couple doivent être vivants.... Font obstacle à l'insémination... le décès d'un des membres du couple... ». Δεδομένου, λοιπόν, ότι για την πραγματοποίηση της έγχυσης ο γαλλικός νόμος απαιτεί να είναι εν ζωή και τα δύο μέρη του ζευγαριού, δεν ήταν δυνατή η εξαγωγή γεννητικών κυττάρων του αποθανόντος συζύγου για την πραγματοποίηση της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής στην Ισπανία. Η ανεξάρτητη αρχή βιοηθικής [Agence de la biomédecine], η οποία έχει αρμοδιότητα χορήγησης άδειας εξαγωγής, απέρριψε το σχετικό αίτημα. Η ενδιαφερομένη ζήτησε προσωρινή προστασία από το tribunal administratif de Paris επί τη βάσει του άρθρου L 521-2 του CJA (référé-liberté), επικαλούμενη το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, το οποίο εγγυάται το δικαίωμα στην προστασία της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής. Ο δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων απέρριψε την αίτηση δυνάμει του άρθρου L 522-3 του CJA, στο πλαίσιο ταχείας διαδικασίας και χωρίς προτάσεις του rapporteur public, ως προδήλως αβάσιμη, καθόσον ο λόγος περί ασυμβατότητας του νόμου προς την ΕΣΔΑ δεν μπορούσε να προβληθεί ενώπιόν του. Η εν λόγω δικονομική αδυναμία προκύπτει από πάγια νομολογία [CE, 30 déc. 2002, n° 240430, Ministre de l'aménagement du territoire et de l'environnement c/ Carminati, AJDA 2003. 1065, note O. Le Bot˙ CE, ord., 21 oct. 2005, n° 287777, Mme Allouache et autres] και αφορά τόσο την προσωρινή προστασία στο πλαίσιο των θεμελιωδών ελευθεριών [référé-liberté] όσο και την αναστολή εκτέλεσης [référé-suspension]. Δικαιολογείται όχι από δυσπιστία προς τον δικαστή των ασφαλιστικών μέτρων αλλά από τη δυσκολία του, στο μέτρο που αποφασίζει σε μονομελή σύνθεση και στο πλαίσιο ταχείας διαδικασίας, να εκτιμήσει τη συμβατότητα εθνικού μέτρου προς διεθνείς συμβάσεις, ιδίως δε προς την ΕΣΔΑ, το περιεχόμενο της οποίας έχει εμπλουτισθεί από μια περίπλοκη και διαρκώς εξελισσόμενη νομολογία του ΕΔΔΑ. [Ανάλυση της σχετικής νομολογίας και της νομολογιακής μεταβολής που σηματοδότησε η απόφαση Carminati, καθώς και των εξαιρέσεων, περιλαμβάνουν οι προτάσεις της rapporteur public Aurélie Bretonneau και το σχόλιο του καθηγητή P. Delvolvé, RFDA juillet/août 2016, σ. 755]. Η Mme Gomez άσκησε αναίρεση ενώπιον του Conseil d'État.

13. Η απόφαση της 31ης Μαΐου 2016 ανέτρεψε την ανωτέρω νομολογιακή αρχή κατά γενικό τρόπο: « Λαμβανομένου υπόψη του ρόλου του, που συνίσταται στη διασφάλιση της προστασίας των θεμελιωδών ελευθεριών, στον δικαστή των ασφαλιστικών μέτρων –επιλαμβανόμενο δυνάμει του άρθρου L 521-2 του CJA– απόκειται να λαμβάνει, σε περίπτωση κατεπείγοντος, όλα τα μέτρα που μπορούν να άρουν τις συνέπειες που απορρέουν από σοβαρή και προδήλως παράνομη προσβολή, εκ μέρους διοικητικής αρχής, θεμελιώδους ελευθερίας, και όταν η προσβολή αυτή απορρέει από την εφαρμογή νομοθετικών διατάξεων οι οποίες είναι προδήλως ασύμβατες προς τις ευρωπαϊκές ή διεθνείς δεσμεύσεις της Γαλλίας, ή των οποίων η εφαρμογή θα επέφερε συνέπειες προδήλως αντίθετες προς τις απαιτήσεις που απορρέουν από τις δεσμεύσεις αυτές».

14. Στην προκειμένη περίπτωση ο πρόδηλος χαρακτήρας δεν είναι ευχερώς διαπιστώσιμος, εφόσον χρειάστηκε εκτενής ανάλυση της υπόθεσης από τον ανώτερο δικαιοδοτικό σχηματισμό του Conseil d’Etat, για να καταλήξει στο συμπέρασμα περί παραβίασης του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, αναιρώντας τη διάταξη του δικαστή των ασφαλιστικών μέτρων για πλάνη περί το δίκαιο, παρά το γεγονός ότι αυτός απλώς ακολούθησε την πάγια μέχρι τούδε νομολογία. Πρόκειται για ένα ακόμη παράδειγμα άμεσης εφαρμογής νομολογιακής μεταβολής.

15. Μετά την εξαφάνιση της διάταξης του TA de Paris, το Conseil d'État αποφαίνεται επί της ουσίας, ως δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων επιλαμβανόμενος πρωτοδίκως, υπό τις συνθήκες που θυμίζουν την επίσης γνωστή και πολύκροτη υπόθεση Lambert : σε ολομέλεια, επί ζητήματος το οποίο, υπό το πρίσμα μιας διοικητικής απόφασης (άρνηση της Agence de la biomédecine να επιτρέψει την εξαγωγή γεννητικού υλικού), άπτεται κατ’ουσίαν σχέσεων ιδιωτικού δικαίου και ανάγεται σε «κοινωνικές» θεωρήσεις, στο πλαίσιο των οποίων ανακύπτει θέμα ζωής και θανάτου. Έκρινε ότι «η άρνηση που αντιτάχθηκε [...] στην [Mme Gomez] επί τη βάσει [των εθνικών διατάξεων] – οι οποίες απαγορεύουν την εξαγωγή γεννητικού υλικού ενόψει χρήσης αντίθετης προς τους κανόνες του γαλλικού δικαίου αφορά, λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των συνθηκών της υπό κρίση υπόθεσης, προδήλως υπέρμετρη προσβολή [atteinte manifestement excessive] στο δικαίωμά του για σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής που προστατεύεται από τις διατάξεις του άρθρου 8 της [ΕΣΔΑ]. Προκαλεί, με τον τρόπο αυτόν, σοβαρή και προδήλως παράνομη προσβολή θεμελιώδους ελευθερίας». Κατά συνέπεια, «εντέλλεται την Assistance publique-Hôpitaux de Paris και την Agence de la biomédecine να λάβουν όλα τα αναγκαία μέτρα για να κασταστεί δυνατή η εξαγωγή του γεννητικού υλικού  …. σε ισπανικό κέντρο υγείας το οποίο έχει την άδεια πραγματοποίησης πράξεων ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, εντός προθεσμίας επτά ημερών από την κοινοποίηση της απόφασης αυτής».

16. Κατά τον καθηγητή Delvolvé είναι κατανοητή η συμπόνοια που επέδειξε το Conseil d'État, το οποίο αντιμετώπισε μια ειδική περίπτωση η οποία κατέληξε σε λύση επιείκειας. Το δίκαιο όμως δεν ρυθμίζεται από τα αισθήματα ούτε από τις συγκινήσεις. Οι λύσεις του δεν μπορούν να στηρίζονται στην επιείκεια, στο μέτρο που «η επικείκεια είναι πολύ υποκειμενική έννοια» [G. Braibant, Le droit et l'équité dans la protection des citoyens à l'égard de l'administration, Mélanges L. Hamon, Economica, 1982, σ. 99]. Κατά τον G. Braibant, «είναι βέβαιο ότι σε ένα κράτος δικαίου είναι αναγκαία μια δικλείδα επιείκειας [une soupape d'équité] για να λειτουργεί ως διέξοδος στις πιο έντονες αδικίες. Άλλα πρέπει να υπάρχει μέριμνα ώστε να μην καταλήγει στην απορρύθμιση του συστήματος» [G. Braibant, Nouvelles réflexions sur les rapports du droit et de l'équité, RFAP 1992. 687]. Θέτοντας εκποδών τον νόμο, «ενόψει του συνόλου των συνθηκών της υπό κρίση υπόθεσης», το Conseil d'État συμπεριφέρθηκε όπως ο αγαθός δικαστής Magnaud, κατά τον οποίον, «ο δικαστής μπορεί και οφείλει να ερμηνεύει ανθρώπινα τις άκαμπτες επιταγές του νόμου» [T. corr. Château-Thierry, 4 mars 1898, DP 1899.2.329]. Εννοείται ότι η ανωτέρω προσέγγιση καλύπτεται από διεξοδική νομική επιχειρηματολογία, η οποία, όμως, κατά τον P. Delvolvé, παρουσιάζει αντιφάσεις και οδηγεί σε σύγχυση.

17. Η βασική αντίφαση έγκειται στο γεγονός ότι το Conseil d’Etat διακρίνει μεταξύ, αφενός, εκτίμησης της συμβατότητας του νόμου προς το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ in abstracto και, αφετέρου, της συμβατότητας της εφαρμογής του στο πλαίσιο των πραγματικών συνθηκών της υπό κρίση υπόθεσης in concreto. Διαπιστώνεται, λοιπόν, ότι ο νόμος συνάδει προς το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, πλην όμως η συγκεκριμένη εφαρμογή του, λόγω των των πραγματικών συνθηκών της υπό κρίση υπόθεσης, είναι αντίθετη προς τη διάταξη αυτή, αφού προσβάλλει υπέρμετρα το προστατευόμενο θεμελιώδες δικαίωμα. [Βλ. ανάλυση δύο προηγούμενων αποφάσεων του Conseil d’Etat, με τις οποίες θεωρήθηκε ότι πραγματοποιήθηκε in concreto έλεγχος της συμβατότητας του νόμου προς διεθνή σύμβαση: CE, ass., 19 avril 1991, Belgacem et Mme Babas, concl. R. Abraham, και Section, 10 novembre 2010, Commune de Palavas-les-Flots et commune de Lattes, RFDA 2011. 124, concl. N. Boulouis. Τα νομολογιακά αυτά προηγούμενα δεν μπορούν να εφαρμοστούν εν προκειμένω, λόγω διαφορετικών πραγματικών συνθηκών.]

18. Περαιτέρω, ο έλεγχος συμβατότητας συνιστά ταυτόχρονα και έλεγχο αναλογικότητας, με αντικείμενο το κατά πόσον «σε ορισμένες ειδικές περιστάσεις, η εφαρμογή  νομοθετικών διατάξεων μπορεί να αποτελέσει δυσανάλογη επέμβαση στα δικαιώματα που διασφαλίζει η [ΕΣΔΑ]. Στον δικαστή απόκειται να εκτιμήσει, στη συγκεκριμένη περίπτωση, αν, υπό το πρίσμα των σκοπών των επίμαχων νομοθετικών διατάξεων, η προσβολή των προστατευόμενων από τη Σύμβαση δικαιωμάτων και ελευθεριών η οποία απορρέει απο την εφαρμογή διατάξεων, οι οποίες συνάδουν αυτές καθεαυτές προς τη Σύμβαση, είναι υπέρμετρη». Ενώ ο έλεγχος αναλογικότητας έχει ως αντικείμενο πράξεις της διοίκησης, εν προκειμένω, ο δικαστής προβαίνει σε έλεγχο αναλογικότητας του ίδιου του νόμου [υπό το πρόσχημα του ελέγχου της εφαρμογής του]. Ο νόμος έθεσε μια απόλυτη απαγόρευση (εξαγωγής γεννητικού υλικού για υποβοηθούμενη αναπαραγωγή post mortem), η οποία στερείται πάσης αμφισημίας («un interdit absolu», « dépourvu de toute équivoque») και δεν προέβλεψε καμία ειδική περίπτωση, όπως παραδέχθηκε η rapporteur public, Α. Bretonneau. Επομένως, πρέπει να υιοθετηθεί εκτός νόμου μια λύση, προσαρμοσμένη στις ειδικές αυτές περιπτώσεις. Κατά τον P. Delvolvé, ο έλεγχος αναλογικότητας καταλήγει στην παράβαση της ρητής νομοθετικής απαγόρευσης, στο να μην θεωρείται ως κανόνας δικαίου αυτό προβλέπει ο νόμος. Έχοντας επίγνωση του κινδύνου αυτού, το Conseil d'État, στην ίδια την απόφαση, φροντίζει, πάντως, να τονίσει τις εντελώς ειδικές περιστάσεις που δικαιολογούν την ικανοποίηση του αιτήματος της αιτούσας.

19. Η δεύτερη αντίφαση που εντοπίζει ο P. Delvolvé έγκειται στο ότι το Conseil d’Etat καταλήγει στην εφαρμογή σε γαλλική δημόσια υπηρεσία (δημόσια υπηρεσία υγείας) αλλοδαπού νόμου (του ισπανικού, ο οποίος επιτρέπει την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή post mortem), ο οποίος είναι αντίθετος προς την απόλυτη απαγόρευση του γαλλικού νόμου, η οποία αποτελεί κανόνα δημόσιας τάξης στη γαλλική έννομη  τάξη και θα είχε ως συνέπεια να θέτει εκποδών στο εθνικό έδαφος τον αντίθετο αλλοδαπό νόμο που θα ήταν εφαρμοστέος βάσει των κανόνων σύγκρουσης (του ιδιωτικού διεθνού δικαίου). Εν προκειμένω, η αλλοδαπή υπήκοος επωφελείται στη Γαλλία της εφαρμογής ενός αλλοδαπού νόμου, ο οποίος επιτρέπει αυτό που ο γαλλικός νόμος απαγορεύει ρητώς .

20. Τέλος ο P. Delvolvé υποστηρίζει ότι η απόφαση του Conseil d’Etat προκαλεί διττή σύγχυση. Κατ’αρχάς, «οργανική σύγχυση», δηλαδή σύγχυση των εξουσιών : «ο δικαστής δημιουργεί νέο κανόνα από τη σύγκρουση και τη στάθμιση γενικών επιταγών από την οποία αντλεί μια ειδική ισορροπία για τη συγκεκριμένη περίπτωση. Δεν ερμηνεύει απλώς τον νόμο, ο οποίος αποτελεί τη μείζονα του νομικού συλλογισμού. Δημιουργεί ο ίδιος τη μείζονα, παραμορφώνοντας ή αναδιαρθρώνοντας ή θέτοντας εκποδων τον [γραπτό] κανόνα, ανάλογα με τις επιταγές ανωτέρων αρχών» [L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, Contrôle de conventionnalité : in concreto veritas, AJDA 2016. 1398, 1403]. Είναι προ πολλού και παγκοίνως γνωστό ότι ο δικαστής δεν λειτουργεί απλώς ως το “στόμα του νόμου”. Πολλά τμήματα του διοικητικού δικαίου δημιουργήθηκαν από το Conseil d'État, το οποίο προσέθεσε στον νόμο κάτι που δεν ρύθμισε (πχ το δίκαιο της αστικής ευθύνης, των διοικητικών συμβάσεων, της απεργίας στις δημόσιες υπηρεσίες) ή ρύθμισε ελλιπώς [Danthony]. Μέχρι τώρα όμως το έπραττε είτε ελλείψει νόμου είτε, όταν υπήρχε νόμος, κατ’εφαρμογή γενικών κειμένων ή αρχών και, πάντως, υιοθετώντας γενική λύση. Έκρινε λοιπόν ότι ο νόμος δεν μπορεί να αποκλείσει την αίτηση ακύρωσης, διότι αυτή «ασκείται ακόμη και χωρίς κείμενο κατά κάθε διοικητικής πράξης και έχει ως αποτέλεσμα να διασφαλίζει, σύμφωνα με τις γενικές αρχές του δικαίου, την τήρηση της νομιμότητας» [CE, ass., 17 févr. 1950, n° 86949, Ministre de l'agriculture c/ Dame Lamotte, RDP 1951. 478, concl. J. Delvolvé, note M. Waline]. Επίσης, όταν περιόρισε τη σημασία των διαδικαστικών πλημμελειών, αναφέρθηκε σε προϋφιστάμενους κανόνες ενίοτε και συνταγματικής περιωπής, όπως στην υπόθεση Danthony [CE, ass., 23 déc. 2011, n° 335477, AJDA 2012. 1609, tribune B. Seiller, AJDA 2013. 1733, chr. X. Domino/A. Bretonneau˙ RFDA 2012. 284, concl. G. Dumortier, note P. Cassia]. Σε όλες τις περιπτώσεις, η λύση που έδωσε ο δικαστής δεν περιορίζεται στην υπό κρίση υπόθεση, αλλά ισχύει για κάθε περίπτωση, έχει δε κανονιστικό χαρακτήρα.

21. Στη συγκεκριμένη όμως υπόθεση, το Conseil d'État στηρίχθηκε μεν στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ επισημαίνοντας ότι ο εθνικός νόμος που θεσπίζει την απαγόρευση δεν είναι ασύμβατος προς αυτό, ταυτόχρονα όμως αποφάνθηκε, in concreto, υιοθετώντας λύση που αφορά τη συγκεκριμένη περίπτωση και μόνο, για την οποία τονίζει ότι δεν έχει γενική ισχύ. Έτσι όμως ο δικαστής αλλάζει όχι απλώς μέθοδο συλλογισμού, αλλά και “παράδειγμα”. Η λύση που υιοθετεί είναι contra legem. Επιπλέον, υποκαθιστά τον νομοθέτη. Μπαίνει στη θέση του για να ρυθμίσει μια ειδική περίπτωση, την οποία αυτός δεν σκέφτηκε να ρυθμίσει (κατά την Α. Bretonneau). Είναι όμως δυνατόν να υποστηριχθεί με βεβαιότητα ότι αν ο νομοθέτης είχε σκεφτεί την ειδική περίπτωση, θα είχε υιοθετήσει τη λύση που επέλεξε ο δικαστής; Και πώς μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο ο κανόνας που θέσπισε ο νομοθέτης να καλύπτει και την υπό υπό κρίση ατομική περίπτωση; Πρόκειται, επομένως, για διπλή υποκατάσταση: ο δικαστής θέτει εκποδών τον νόμο που απαγορεύει γενικώς και χωρίς εξαιρέσεις τη μεταθανάτια  υποβοηθούμενη αναπαραγωγή και «λέει» αυτό που ο νόμος θα έπρεπε, κατά την εκτίμησή του, «να πει».

22. Τέλος, ο P. Delvolvé κλείνει το σχόλιο με ενδιαφέρουσες παρατηρήσεις για το φαινόμενο της υποκειμενικοποίησης του δικαίου, συνοψίζοντας και τη σχετική θεωρητική συζήτηση [R. Bonnard, Les droits publics subjectifs des administrés », RDP 1932. 695˙ N. Foulquier, Les droits publics subjectifs des administrés, Dalloz, Nouvelle bibliothèque des thèses, 2003˙ AFDA, Les droits publics subjectifs des administrés, colloque de 2010, Litec, Colloques et débats, 2011]. Ο δικαστής υποκαθιστά εν προκειμένω μια υποκειμενική εκτίμησή του σε έναν αντικειμενικό κανόνα (απόλυτη απαγόρευση υποβοηθούμενης αναπαραγωγής post mortem). Η υποκειμενικοποίηση αυτή θέτει εν αμφιβόλω την κλασική αντίληψη του δικαίου ως αποτελούμενου από αντικειμενικούς, τόσο κατά την έκδοση όσο και την εφαρμογή, κανόνες και θεσμούς: καθιερώνονται ως γενικοί και απρόσωποι κανόνες βάσει θεωρήσεων γενικού συμφέροντος και εφαρμόζονται σε όλες τις καταστάσεις που καλύπτουν. Η απόφαση της 31ης Μαΐου 2016 ανατρέπει την προοπτική αυτή, καθιστώντας τα υποκειμενικά δικαιώματα τη βάση του δικαίου. Η υποκειμενικότητα είναι το συνακόλουθο της συγκεκριμένης εκτίμησης της κατάστασης στην οποία εφαρμόζεται ο νόμος. Στην εκτίμηση αυτή προβαίνει πρώτη η διοίκηση, η οποία καλείται να εφαρμόσει τον νόμο, εν προκειμένω η Agence de biomédecine. Πρέπει να καθορίσει αν η ειδική περίπτωση την οποία αντιμετωπίζει δικαιολογεί τη θέση εκποδών του νόμου, αν δηλαδή η εφαρμογή του νόμου υπερβαίνει κάποια ακραία όρια. Το μέτρο όμως της υπέρβασης απορρέει σε τελική ανάλυση από μια εντύπωση. Το ίδιο ισχύει και για τον δικαστή, εφόσον η υποκειμενικότητα είναι το αναγκαίο συνακόλουθο του ελέγχου αναλογικότητας που ασκεί [L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, Contrôle de conventionnalité : in concreto veritas, AJDA 2016. 1398, 1403]. Όπως επισήμανε η Α. Bretonneau, πρέπει να προβεί σε δύσκολη στάθμιση. Η τελική απόφαση απορρέει και για τον δικαστή από μια υποκειμενική εντύπωση. Κατά τη γλαφυρή και λογοτεχνίζουσα ανάλυση του καθηγητή Delvolvé, ο νομικός υπαρξισμός (existentialisme juridique) είχε τους οπαδούς του [B. Chenot, L'existentialisme et le droit, Rev. fr. Sc.Pol. 1953.57]. Ο νομικός ιμπρεσσιονισμός είναι μια εξέλιξή του. Καταλήγει όμως να γίνεται πουαντιγισμός (pointillisme) όταν εξετάζονται μόνο κατ’ιδίαν περιπτώσεις, μεμονωμένως και υπό το πρίσμα των υποκειμενικών δικαιωμάτων. Πράγματι, το υποκειμενικό δικαίωμα της αιτούσας σταθμίζεται με τη ρητή νομοθετική απαγόρευση.

23. Στη συνέχεια, ο P. Delvolvé επιχειρεί να αναδειξει την ασάφεια και αοριστία της έννοιας των υοπκειμενικών δικαιωμάτων τα οποία, στα διεθνή κείμενα, εξελίσσονται σε δικαιώματα σε … (droits à …) έννομη προστασία, ελεύθερη κυκλοφορία, ιδιωτική και οικογενειακή ζωή κ.λπ. και τα οποία δεν μπορούν αφεαυτών να ορίσουν την έννομη τάξη [D. Cohen, Le droit à..., in L'avenir du droit. Mélanges en l'honneur de François Terré, Dalloz - PUF - Zd. J.-Cl., 1999, σ. 393]. Στρέφονται γύρω από την ιδέα του οφέλους ή του προνομίου που κατέχει ένα υποκείμενο δικαίου και του παρέχει τη δυνατότητα να απαιτήσει ορισμένη παροχή. Οι σύγχρονοι ορισμοί καταλήγουν στην έκφραση «droits fondamentaux», που βαίνει πέρα της άλλοτε κρατούσας διατύπωσης των «θεμελιωδών ελευθεριών». Ωστόσο το πεδίο και το περιεχόμενο των θεμελιωδών ή υποκειμενικών δικαιωμάτων παρουσιάζει ασάφεια. Εάν θεωρηθεί ότι το δικαίωμα να γίνει κάποιος βιολογικός γονέας είναι θεμελιώδες και υποκειμενικό δικαίωμα, το οποίο η νομολογία του ΕΔΔΑ συνδέει με το δικαίωμα στον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωή [ΕΔΔΑ, 18 Απριλίου 2006, n° 44362/04, Dickson κατά Ηνωμένου Βασιλείου], μπορεί η εξαγωγή γεννητικού υλικού να θεωρηθεί αφεαυτής ως υποκειμενικό ή θεμελιώδες δικαίωμα; Εν προκειμένω χρειάστηκε η συνδρομή ειδικών περιστάσεων για να αναγνωριστεί από την rapporteur public η ύπαρξη υποκειμενικού (όχι θεμελιώδους) δικαιώματος. Ο δραματικός χαρακτήρας των γεγονότων που μεσολάβησαν (θάνατος του συζύγου πριν από την εκτέλεση του σχεδίου υποβοηθούμενης αναπαραγωγής στο οποίο είχε συναινέσει) συνετέλεσε στην αναγνώριση. Με άλλα λόγια, αφενός, δεν υπάρχει οπωσδήποτε ταύτιση μεταξύ υποκειμενικού δικαιώματος και θεμελιώδους δικαιώματος και, αφετέρου, δεν υπάρχει αντικειμενικό κριτήριο για τον καθορισμό της ύπαρξης υποκειμενικού δικαιώματος. Συχνά στο εσωτερικό ενός ευρέος “πρωτεικού” υποκειμενικού δικαιώματος (το δικαίωμα στον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής) εμφανίζεται ένα στενότερο υποκειμενικό δικαίωμα (το δικαίωμα στην εξαγωγή γαμετών). Για την αναγνώρισή του όμως απαιτείται κάποια βούληση. Κατά τον καθηγητή P. Delvolvé, η παρατήρηση ισχύει για όλα τα υποκειμενικά ή θεμελιώδη δικαιώματα: ο προσδιορισμός τους εξαρτάται από μια βούληση. Η βούληση αυτή εκφράζεται στο αντικειμενικό δίκαιο, δηλαδή στον κανόνα δικαίου, εξ ορισμού γενικό και απρόσωπο.

24. Αυτό δεν σημαίνει ότι δεν λαμβάνεται υπόψη η ανάγκη να αναγνωριστούν ελευθερίες και να προστατεύονται κατά των προσβολών που ενδέχεται να υποστούν. Η έξαρση όμως του υποκειμενισμού στον οποίο ανάγονται τα υποκειμενικά δικαιώματα μπορεί να καταλήξει σε αποδόμηση της έννομης αλλά και της κοινωνικής τάξης. Ο doyen Carbonnier είχε παρατηρήσει ότι κατά τη διακοσιοστή επέτειο της γαλλικής επανάστασης, το δίκαιο περιορίστηκε όσο ποτέ άλλοτε σε ένα πλήθος ατομικών ελευθεριών και υποκειμενικών δικαιωμάτων, ενώ οι θεσμοί αντικειμενικού χαρακτήρα επισκιάστηκαν. Έτσι όμως πραγματοποιείται «η κονιορτοποίηση του δικαίου σε υποκειμενικά δικαιώματα». «Εν αρχή ήν το αντικειμενικό δίκαιο. Εξ αυτού απορρέουν, στη συνέχεια, τα υποκειμενικά δικαιώματα. Πρόκειται για το κλασικό σχήμα. Σε μια αντίθετη προοπτική, λαμβάνονται ως αφετηρία τα υποκειμενικά δικαιώματα. Το αντικειμενικό δίκαιο θα συσταθεί, στη συνέχεια, ως δίκτυο υποκειμενικών δικαιωμάτων» [J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1996, 121]. Κατά τον P. Delvolvé, πρόκειται για ένα νομικό χάος, όπου ο γενικός και απρόσωπος κανόνας αντικαθίσταται από την ατομική περίπτωση [D. de Béchillon, Observations sur le contrôle de proportionnalité », JCP 2016, supplément au n° 1-2, σ. 27]. Η απόφαση της 31ης Μαΐου 2016 εντάσσεται στην κατεύθυνση αυτή. Σε μια όλως εξαιρετική περίπτωση το Conseil d’Etat εκδίδει μια όλως εξαιρετικού περιεχομένου απόφαση, η οποία πρέπει να διατηρήσει τον χαρακτήρα αυτόν.

25. Παρά τη στιβαρότητα της επιχειρηματολογίας του καθηγητή Delvolvé, η αντίθετη λύση από αυτή που υιοθέτησε το Δικαστήριο θα ήταν ανεπιεικής για την αιτούσα. Εντυπωσιακό είναι συναφώς το περιεχόμενο των προτάσεων της rapporteur public, με έντονη συγκινησιακή φόρτιση, ασυνήθιστη για νομικό κείμενο. Παραδέχεται ότι η πρότασή της δεσμεύει μόνο τη συνείδησή της και δεν πρέπει να δώσει ελπίδες στην αιτούσα ως προς το περιεχόμενο της απόφασης του Δικαστηρίου. Αντιλαμβάνεται ότι ο δρόμος που επέλεξε είναι ακανθώδης και αναγνωρίζει ότι σοβαροί λόγοι δημοσίου συμφέροντος συνηγορούν ενδεχομένως υπέρ της αντίθετης λύσης, δηλαδή υπέρ της κατίσχυσης της ρητής νομοθετικής απαγόρευσης έναντι του υποκειμενικού δικαιώματος της αιτούσας. Θεωρεί, όμως, ότι η λύση που προτείνει επιβάλλεται από την καλώς εννοούμενη ταπεινότητα (saine modestie) η οποία διαπνέει την ίδια τη φύση (la nature … est intrinsèquement modeste), υπό την έννοια ότι ο Γάλλος νομοθέτης αρμοδίως μεν ρυθμίζει την τύχη των προσώπων που βρίσκονται εντός των ορίων της δικαιοδοσίας του και μάλιστα, στο πλαίσιο αγαθής προαίρεσης, για το καλό τους ενίοτε και παρά τη βούλησή τους, πλην όμως δεν μπορεί να έχει την πρόθεση να ρυθμίσει καταστάσεις οι οποίες, λόγω των εξαιρετικών συνθηκών, εκφεύγουν πλήρως της επιρροής του (όπως είναι η τραγική ανατροπή που προκάλεσε ο θάνατος του συζύγου της αιτούσας από τον οποίο προέρχεται το επίμαχο γεννητικό υλικό).

Κατά το αξίωμα του γαλλικού δικαίου, l'interprétation est la forme intellectuelle de la désobéisance!

Comments are closed.

Για να κάνουμε την εμπειρία πλοήγησής σου καλύτερη, χρησιμοποιούμε cookies. περισσότερα

Για να σας παρέχουμε την καλύτερη δυνατή εμπειρία πλοήγησης στη σελίδα μας χρησιμοποιούμε cookies. Αν συνεχίσετε να πλοηγείστε στην ιστοσελίδα μας χωρίς να αλλάξετε τις ρυθμίσεις σας για τα cookies, ή πατήσετε στο κουμπί "Αποδοχή" παρακάτω, σημαίνει πως δίνετε τη συναίνεσή σας για αυτό.

Κλείσιμο