Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο - Η φύση της προσβαλλόμενης πράξης (4.11.2020)

Η φύση της προσβαλλόμενης πράξης

1. Σύμφωνα με το άρθρο 95 παρ. 1 στοιχ. α΄του Συντάγματος, «στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας ανήκουν, ιδίως, α) η μετά από αίτηση ακύρωση των εκτελεστών πράξεων του διοικητικών αρχών για υπέρβαση εξουσίας ή παράβαση νόμου…». Ομοίως, το άρθρο 45 παρ. 1 του ΠΔ| 18/1989 ορίζει ότι «η αίτηση ακύρωσης για υπέρβαση εξουσίας ή παράβαση νόμου επιτρέπεται μόνον κατά των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών και των ΝΠΔΔ, που δεν υπόκεινται σε άλλο ένδικο μέσο ενώπιον δικαστηρίου. Σύμφωνα με το άρθρο 30 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, όπου στον Κώδικα αυτόν αναφέρεται ο όρος «διοικητική πράξη», νοείται η εκτελεστή διοικητική πράξη. Η χρήση περισσοτέρων όρων για τον χαρακτηρισμό του βασικού μέσου δράσης της Διοίκησης, αφενός, αλλά και η πολυσημία του ίδιου του όρου διοικητική πράξη, αφετέρου, καθιστούν αναγκαία την επεξήγηση που περιέλαβε ο νομοθέτης στην παραπάνω διάταξη. Όπως επισήμανε ο Μ. Στασινόπουλος, η διαρκώς εξελισσόμενη δράση της Διοίκησης απαιτεί τη συνεχή και ενδελεχή αναθεώρηση των στοιχείων που τη συνθέτουν. Επομένως, η διοικητική πράξη, άρρηκτα συνδεδεμένη με τον καθημερινό διοικητικό βίο, υπερβαίνει, κατ’ ανάγκη, κάθε θεωρητική οριοθέτηση που αξιώνει οριστικό χαρακτήρα [1]. H έννοια της διοικητικής πράξης, ευέλικτη και εύπλαστη, αποτελεί το κατάλληλο νομικό περίβλημα των πολυσχιδών καθηκόντων της Διοίκησης [2], διότι καλύπτει, αφενός, τη δομική ανισότητα Διοίκησης και πολιτών –αφήνοντας, ταυτόχρονα, κάποια περιθώρια άμβλυνσης– και, αφετέρου, τις προϋποθέσεις του παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων κατά της διοικητικής δράσηςω[3]. Πριν από οποιαδήποτε ανάλυση, είναι αναγκαία η προπαραδοχή ότι ο όρος «διοικητική πράξη» καλύπτει νομικές ρυθμίσεις, δηλαδή δηλώσεις βούλησης που αποσκοπούν στην παραγωγή εννόμων συνεπειών, και όχι υλικές ενέργειες της Διοίκησης (συντήρηση οδικού δικτύου, κοπή δέντρων σε κοινόχρηστούς χώρους, ιατρικές πράξεις σε δημόσια νοσοκομεία, κατάσβεση πυρκαγιάς, απομαγνητοφώνηση πρακτικών συνεδρίασης συλλογικού διοικητικού οργάνου). Θα πρέπει να τονιστεί ότι με εκτελεστή διοικητική πράξη εξομοιώνεται, από δικονομική σκοπιά, η παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας. Σύμφωνα με το άρθρο 45 παρ. 4 του ΠΔ 18/1989, «στις περιπτώσεις που ο νόμος επιβάλλει σε κάποια αρχή να ρυθμίσει συγκεκριμένη σχέση με την έκδοση εκτελεστής πράξης, η οποία υπάγεται στους όρους της παραγράφου 1, η αίτηση ακυρώσεως είναι δεκτή και κατά της παράλειψης της αρχής να προβεί σε οφειλόμενη νόμιμη ενέργεια. Η αρχή θεωρείται ότι αρνείται την ενέργεια αυτή όταν παρέλθει άπρακτη η ειδική προθεσμία που τυχόν τάσσει ο νόμος, διαφορετικά όταν παρέλθει τρίμηνο από την υποβολή της σχετικής αιτήσεως στη Διοίκηση, η οποία είναι υποχρεωμένη να χορηγεί ατελώς βεβαίωση για την ημέρα υποβολής της αίτησης αυτής. Αίτηση ακυρώσεως που ασκείται πριν παρέλθουν οι παραπάνω προθεσμίες είναι απαράδεκτη. Με την αίτηση ακυρώσεως που ασκείται παραδεκτώς κατά σιωπηρής αρνήσεως λογίζεται ότι συμπροσβάλλεται και η τυχόν μεταγενέστερη ρητή αρνητική πράξη της Διοίκησης, η οποία μπορεί πάντως να προσβάλλεται και αυτοτελώς».

Ι. Ορολογικές διευκρινίσεις

2. Η διοικητική πράξη είναι μία από τις πλέον κομβικές έννοιες του διοικητικού δικαίου, ουσιαστικού και δικονομικού, αφού αποτελεί το βασικό μέσον εκδήλωσης της δράσης της Δημόσιας Διοίκησης (ως stricto sensu εκτελεστικής εξουσίας) με το οποίο αυτή εξειδικεύει τον νόμο, αφενός, παρέχοντας δικαιώματα και επιβάλλοντας υποχρεώσεις στους ιδιώτες και, αφετέρου, οργανώνοντας τη δική της δομή και λειτουργία, με τον καθορισμό των αρμοδιοτήτων των οργάνων της και, συνακολούθως, των μεταξύ τους σχέσεων. Περαιτέρω, το «εργαλείο» αυτό διασφαλίζει, στο πλαίσιο του ελληνικού διοικητικού δικονομικού συστήματος, την έννομη προστασία του ιδιώτη κατά της Διοίκησης, η οποία, με τη σειρά της, αποβλέπει, αφενός, στην προστασία των δικαιωμάτων και εννόμων συμφερόντων του ιδιώτη και, αφετέρου, στη διασφάλιση της ίδιας της νομιμότητας της διοικητικής δράσης. Η διοικητική πράξη διατηρεί τη σημασία της και στο πλαίσιο της σύγχρονης Διοίκησης, παρά τη διεύρυνση της συμβατικής δράσης του Δημοσίου. Χαρακτηριστικό, συναφώς, είναι το γεγονός ότι, στην αιτιολογική έκθεση του πρόσφατου Ν. 4622/2019 [ΦΕΚ Α΄133/07.08.2019], Επιτελικό Κράτος: Οργάνωση, λειτουργία και διαφάνεια της Κυβέρνησης, των Κυβερνητικών Οργάνων και της Κεντρικής Δημόσιας Διοίκησης,ως κομβική μεταρρυθμιστική προσπάθεια αναφέρεται η ανάθεση της έκδοσης του συνόλου των ατομικών διοικητικών πράξεων στους επικεφαλής της διοικητικής ιεραρχίας.

3. Το ελληνικό θετικό δίκαιο –κανόνες δικαίου και νομολογία– όχι μόνο δεν περιέχει ορισμό της διοικητικής πράξης, αλλά δεν παρουσιάζει καν απόλυτη ορολογική συνέπεια. Ειδικότερα, για τον χαρακτηρισμό των μέτρων της Διοίκησης που συνιστούν δηλώσεις βούλησης χρησιμοποιούνται –εκ πρώτης όψεως αδιακρίτως– όροι όπως «διοικητική πράξη», «εκτελεστή διοικητική πράξη», «εκτελεστή πράξη διοικητικών αρχών», «μονομερής πράξη της Διοίκησης», «μονομερής διοικητική πράξη» [ΣτΕ 1334, 2213, 2214/2017, σκ. 4], «εκτελεστή διοικητική πράξη που υπόκειται σε αίτηση ακυρώσεως», «πράξη των οργάνων της Διοίκησης» [ΣτΕ 1570/2000, σκ. 6, 3117/2001, σκ. 7, 844/2010, σκ. 4, 2243/2015, σκ. 9, 4242/2015, 2860/2016, σκ. 4, 1334/2017, σκ. 4], «πράξ[η] που φέρ[ει] τα εξωτερικά γνωρίσματα μονομερούς διοικητικής πράξεως και παράγ[ει] έννομα αποτελέσματα» [ΣτΕ 1554, 1555/2005, σκ. 3], «πράξη της Διοικήσεως» [ΣτΕ Ολ 1562-3/1986, 3588/1987, 1570/2000], «πράξη διοικητικών αρχών υποκείμενη σε δικαστικό έλεγχο» [ΣτΕ 1258/2019, σκ. 11]. Η παραπάνω ορολογική χαλαρότητα υποχωρεί, πάντως, μπροστά στη μέριμνα του διοικητικού δικαστή να εντοπίσει στο προσβαλλόμενο διοικητικό μέτρο – που κατά το εισαγωγικό δικόγραφο μπορεί να αποτελεί έγγραφο [ΣτΕ 1476/2017, σκ. 2], απόφαση [ΣτΕ 1459/2019, σκ. 5, 1452/2019, σκ. 10, 1443/2019, σκ. 4], γνωμοδότηση του ΝΣΚ [ΣτΕ Ολ 434/2019], ακόμη και διάταξη νόμου [ΣτΕ Ολ 3059/2009, Ολ 3976/2009, Ολ 376/2014, Ολ 215/2015, Ολ 704/2018] – τα χαρακτηριστικά της «εκτελεστής πράξης διοικητικής αρχής» ή «εκτελεστής διοικητικής πράξης», προκειμένου να αποφανθεί επί του παραδεκτού του ενδίκου βοηθήματος. Παρατηρείται ότι η θεωρία δεν ακολούθησε την –αναγκαστική, λόγω της διατύπωσης των εισαγωγικών της δίκης εγγράφων– ορολογική πολυσημία του δικαστή, αφού θεώρησε ως βασική έννοια του διοικητικού δικαίου τη διοικητική πράξη, την οποία –ανακριβώς– τείνει να ταυτίσει με την εκτελεστή διοικητική πράξη που απαιτούν ο συντακτικός και ο κοινός νομοθέτης για το παραδεκτό της ευθείας δικαστικής προσβολής [Π. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 2012, αρ. περ. 492].

4. Στο ελληνικό νομικό σύστημα, ο νομοθέτης, συντακτικός και κοινός, αντιμετωπίζει τη διοικητική πράξη, ως βασικό μέσον δράσης της Διοίκησης, από τη δικονομική σκοπιά κυρίως. Ειδικότερα, κατά το άρθρο 95 παρ. 1 στοιχ. α΄ του Συντάγματος, η «εκτελεστή πράξη των διοικητικών αρχών» αποτελεί το αντικείμενο του βασικού για την έννομη προστασία κατά της Διοίκησης ενδίκου βοηθήματος, δηλαδή της αίτησης ακύρωσης, ρύθμιση που εξειδικεύεται στη δικονομική διάταξη του άρθρου 45 παρ. 1 του πδ 18/1989. Η εκτελεστή ατομική διοικητική πράξη αποτελεί το αντικείμενο προσβολής και στο πλαίσιο της προσφυγής ουσίας κατά το άρθρο 63 παρ. 1 του ΚΔΔ. Τη δικονομική προσέγγιση υιοθετεί και ο νομοθέτης του ουσιαστικού δικαίου. Έτσι, κατά το άρθρο 30 του ΚΔΔιαδ, όπου στο νομοθέτημα αυτό αναφέρεται ο όρος διοικητική πράξη νοείται η «εκτελεστή διοικητική πράξη», η πράξη δηλαδή που είναι δεκτική δικαστικής προσβολής με διαπλαστικό ένδικο βοήθημα. Η προσθήκη όμως του επιθετικού προσδιορισμού «εκτελεστή» οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η κατηγορία αυτή αποτελεί ένα υποσύνολο της ευρύτερης κατηγορίας των πράξεων που εκδίδει η Διοίκηση, δηλαδή των διοικητικών πράξεων. Με απόλυτη, σχεδόν, συνέπεια, η νομολογία αναζητεί στην προσβαλλόμενη πράξη το στοιχείο της εκτελεστότητας, προκειμένου να κρίνει το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης [4], ενώ αναγνωρίζει ρητά την ύπαρξη «μη εκτελεστών διοικητικών πράξεων» [ΣτΕ 454/2019, σκ. 7, 639/2019, σκ. 7, 1547/2017, σκ. 6, 1668/2016, σκ. 9, 4482/2015, σκ. 5]. Αντίθετα, δεν δείχνει την ίδια ορολογική αυστηρότητα όταν αναφέρεται σε έννομες σχέσεις ουσιαστικού δικαίου, όπου φαίνεται ότι ο όρος διοικητική πράξη χρησιμοποιείται συχνά με την έννοια της εκτελεστότητας [5], δηλαδή δεν καλύπτει τις πράξεις με ενδοδιοικητικά αποτελέσματα. Κατά συνέπεια, δεδομένης της ρητής αναγνώρισης της ύπαρξης μη εκτελεστών διοικητικών πράξεων, δεν μπορεί να υιοθετηθεί η άποψη που υποστηρίζει μερίδα της θεωρίας ότι ο προσδιορισμός «εκτελεστή» δεν προσθέτει κάποιο στοιχείο στην έννοια της διοικητικής πράξης, η οποία μόνο ως «εκτελεστή» (και «μονομερής») νομική ενέργεια της Διοίκησης μπορεί να νοηθεί. Με απόλυτη ακρίβεια και συνέπεια, ο Μ. Στασινόπουλος επισημαίνει ότι «ο καθορισμός του δικαίου», δηλαδή η δεσμευτική ρύθμιση –γενική ή ατομική–, λείπει από ορισμένες δηλώσεις βούλησης των διοικητικών οργάνων, οι οποίες ονομάζονται γενικώς μη εκτελεστές διοικητικές πράξεις [6], οι οποίες δεν είναι δεκτικές δικαστικής προσβολής με αίτηση ακύρωσης.

ΙΙ. Τα στοιχεία της έννοιας της εκτελεστής διοικητικής πράξης

5. Κατά την κρατούσα, στη θεωρία, άποψη, διοικητική πράξη είναι η δήλωση βούλησης του διοικητικού οργάνου, με την οποία θεσπίζεται μονομερώς ρύθμιση κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας και προς εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος. Από αυτόν τον ορισμό, συνάγεται ότι τα βασικά στοιχεία της έννοιας της διοικητικής πράξης είναι (α) η μονομερής θέσπιση ρύθμισης (κανόνα δικαίου), (β) η προέλευσή της από διοικητικό όργανο, (γ) η εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος και (δ) το πλαίσιο εννόμων σχέσεων που ρυθμίζει, οι οποίες διέπονται από το διοικητικό δίκαιο. Πριν από την ανάλυση των στοιχείων της έννοιας, θα πρέπει να επισημανθεί ο δικονομικός προσανατολισμός του ορισμού (και γενικότερα της θεωρίας της διοικητικής πράξης), ο οποίος συναρτάται με τη φύση των διαφορών που γεννά η πράξη.

1. Δήλωση βούλησης που θεσπίζει μονομερώς νομικώς δεσμευτική ρύθμιση

6. Η διοικητική πράξη περιλαμβάνει τη δήλωση βούλησης του συντάκτη της, με την οποία μονομερώς θεσπίζεται νομικώς δεσμευτική ρύθμιση για τον αποδέκτη. Το περιεχόμενο της ρύθμισης αυτής μπορεί να συνίσταται στη διατύπωση επιταγών ή απαγορεύσεων ή τη χορήγηση αδειών για ορισμένη ενέργεια ή την ενάσκηση διοικητικής εποπτείας ή την επιβολή κυρώσεων. Πρόκειται, δηλαδή, για κυριαρχική πράξη που αποτελεί εκδήλωση της δημόσιας εξουσίας του συντάκτη της, δηλαδή της νομικής ικανότητάς του να επιβάλλει μονομερώς ορισμένη συμπεριφορά στον αποδέκτη. Αυτή η ενάσκηση δημόσιας εξουσίας χαρακτηρίζεται ως το «τυπικό» κριτήριο της διοικητικής πράξης, το οποίο αφορά τη σχέση του συντάκτη και του αποδέκτη της πράξης. Επομένως, η παραπάνω νομική ενέργεια παράγει έννομες συνέπειες που δεν προϋποθέτουν την έγκριση ή τη συγκατάθεση του προσώπου στο οποίο απευθύνεται. Αυτό δεν σημαίνει ότι η ιδιωτική βούληση αποκλείεται παντελώς από τη διαδικασία έκδοσης μιας διοικητικής πράξης, αφού σε αρκετές περιπτώσεις προϋποτίθεται η σύμπραξη του ιδιώτη, ώστε να καταστεί δυνατή η έκδοσή της (μέσω της υποβολής αίτησης), αλλά έχει την έννοια ότι το περιεχόμενο της ρύθμισης της πράξης δεν συνδιαμορφώνεται με τη βούληση του ιδιώτη (όπως γίνεται π.χ. στις διοικητικές συμβάσεις). Ο όρος δήλωση βούλησης, που χρησιμοποιείται παγίως από τη νομολογία [ΣτΕ Ολ 3466/1977] και τη θεωρία [Μ. Στασινόπουλου, Το Δίκαιον των Διοικητικών Πράξεων, όπ. π., σ. 39 επ] και είναι αστικολογικής προέλευσης, αποτελεί αναπόφευκτη συνέπεια της «μακράς εξοικειώσεως της νομικής σκέψεως προς τους σταθερούς νομικούς τύπους και τας εννοίας του ιδιωτικού δικαίου» και στηρίζεται στη φύση των φορέων της Δημόσιας Διοίκησης ως νομικών προσώπων. Πάντως, η χρήση του ως άνω όρου έχει δεχθεί κριτική [Π. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, αρ. περ. 516], επειδή είναι στενά συνυφασμένος με την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας, η οποία διέπει την ικανότητα του προσώπου να καταρτίζει δικαιοπραξίες, και προτείνεται αντ’ αυτού ο όρος «ρύθμιση». Ωστόσο και η γερμανική θεωρία ορίζει τη διοικητική πράξη ως δήλωση βούλησης της Διοίκησης (Willenserklärung der Verwaltung) [H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, όπ. π., σ. 208 και M. Ruffert, Verwaltungakt, όπ. π., σ. 653] η οποία εμπεριέχει ρύθμιση, δηλαδή νομικώς δεσμευτικό καθορισμό συμπεριφοράς [άρθρο 35 του γερμανικού Verwaltungsverfahrensgesetz]. Ο ορισμός της ατομικής διοικητικής πράξης κατά τον Μ. Στασινόπουλο, ως «δηλώσεως βουλήσεως [η οποία καθορίζει] κυριαρχικώς τι δέον να ισχύει ως δίκαιον εν τη ατομική περιπτώσει» είναι απολύτως ακριβής. Ο νομικώς δεσμευτικός καθορισμός του δικαίου είτε γενικά (κανονιστική πράξη) είτε στη συγκεκριμένη περίπτωση (ατομική πράξη) ισοδυναμεί με άμεση μεταβολή στον εξωτερικό νομικό κόσμο ή με κρίση περί μη μεταβολής (ρητή απόρριψη αίτησης διοικουμένου), χωρίς να προϋποτίθεται η διαμεσολάβηση δικαστικής απόφασης ή άλλης διαδικασίας. Βλ. συναφώς ΣτΕ 100/2019, 3920/2014: προϋπόθεση για την παραδεκτή άσκηση αίτησης ακύρωσης αποτελεί η ύπαρξη εκτελεστής διοικητικής πράξης, πράξης, δηλαδή, που παράγει έννομα αποτελέσματα έναντι των διοικουμένων. Χαρακτηριστική συναφώς η ΣτΕ 4407/2007: «η έκθεση ελέγχου των επιθεωρητών του Σώματος Επιθεωρητών Υπηρεσιών Υγείας και Πρόνοιας του Υπουργείου Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, κατά το μέρος που με αυτήν καταγράφονται οι διαπιστωθείσες δυσλειτουργίες σε ελεγχόμενη υπηρεσία και προτείνονται μέτρα προς αντιμετώπισή τους, δεν έχει δεσμευτικό χαρακτήρα για τα αρμόδια όργανα στα οποία απευθύνεται και, συνεπώς, δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, για τον λόγο ότι η σύνταξή της δεν συνιστά άσκηση αποφασιστικής αρμοδιότητος. Εξ άλλου, και στην περίπτωση κατά την οποία η εν λόγω έκθεση ελέγχου απολήγει σε πρόταση για τη διενέργεια ΕΔΕ ή για την άσκηση πειθαρχικής διώξεως σε βάρος του ελεγχομένου προσώπου, (οπότε υφίσταται δέσμια ενέργεια των αρμοδίων οργάνων για τη διενέργεια ΕΔΕ ή την άσκηση πειθαρχικής διώξεως), η ανωτέρω έκθεση δεν συνεπάγεται, καθ’ εαυτήν, έννομες συνέπειες για το ως άνω πρόσωπο και, συνεπώς, δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη προσβλητή με το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ακυρώσεως, καθόσον τόσο η διενέργεια ΕΔΕ όσο και η άσκηση πειθαρχικής διώξεως που προτείνονται με αυτήν αποτελούν προπαρασκευαστικές ενέργειες της οικείας διοικητικής διαδικασίας, η οποία ενδεχομένως θα απολήξει στην έκδοση δυσμενούς για το ελεγχόμενο πρόσωπο διοικητικής πράξεως». Στο εν λόγω στοιχείο του πραγματικού εντοπίζεται ο πυρήνας του εκτελεστού χαρακτήρα της πράξης [7]. Κατά τη νομολογία, η εκτελεστή πράξη συνιστά «άσκηση αποφασιστικής αρμοδιότητας» [8]. Πράγματι, οι μη εκτελεστές πράξεις συγκεντρώνουν τα υπόλοιπα στοιχεία της διοικητικής πράξης, δηλαδή προέρχονται από διοικητικό όργανο, εξυπηρετούν το δημόσιο συμφέρον, παράγουν έννομα αποτελέσματα στο εσωτερικό της Διοίκησης, αλλά δεν επιφέρουν μεταβολή στον εξωτερικό νομικό κόσμο, δεν παράγουν δηλαδή νομικώς δεσμευτικές εξωδιοικητικές συνέπειες [9].

2. Προέλευση από διοικητικό όργανο – οργανικό κριτήριο

7. Η διοικητική πράξη προέρχεται από διοικητικό όργανο ή από διοικητική αρχή. Ως διοικητική αρχή, κατά τον συντακτικό και τον δικονομικό νομοθέτη των άρθρων 95 παρ. 1 στοιχ. α΄ του Συντάγματος και 45 παρ. 1 του πδ 18/1989, που αναφέρονται ρητά σε «εκτελεστή πράξη διοικητικής αρχής», νοείται το όργανο που είναι ενταγμένο σε νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου [10] και όχι σε οποιονδήποτε φορέα του δημόσιου τομέα, όπως και αν αυτός οριοθετείται [11]. Το στοιχείο αυτό αποτελεί το λεγόμενο οργανικό κριτήριο, το οποίο πρέπει να συντρέχει για τον χαρακτηρισμό μιας νομικής πράξης ως διοικητικής, καθώς ένας ιδιώτης δεν μπορεί να εκδώσει διοικητική πράξη, παρά μόνον αν λειτουργεί ως διοικητικό όργανο (ή αρχή) [12]. Παρά την κριτική σημαντικής μερίδας της θεωρίας [13], η νομολογία εμμένει στο οργανικό κριτήριο. Υπό το πρίσμα της δικονομικής προσέγγισης της έννοιας της διοικητικής πράξης, το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχθηκε ότι και τα όργανα ορισμένων νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου, τα οποία έχουν δημιουργηθεί με περιουσιακά μέσα του κράτους και εξυπηρετούν σκοπό δημοσίου συμφέροντος (λειτουργικό κριτήριο), ασκούν ως προς συγκεκριμένες δραστηριότητές τους δημόσια εξουσία και εκδίδουν διοικητικές πράξεις οι οποίες προκαλούν διοικητικές διαφορές που υπάγονται στη δικαιοδοσία του. Για τη διασφάλιση, ωστόσο, του οργανικού κριτηρίου, το Δικαστήριο δέχεται τον λειτουργικό διπλασιασμό των εν λόγων νομικών προσώπων –και συνακολούθως των οργάνων τους– τα οποία χαρακτηρίζονται ως διφυούς χαρακτήρα. Ειδικότερα, ο διφυής χαρακτήρας, ως νομική έννοια αναγκαία για τη διασφάλιση του κρατούντος οργανικού κριτηρίου, προϋποθέτει νομικό πρόσωπο με ένδυμα μεν ιδιωτικού δικαίου, πλην όμως λειτουργούντος όχι με κερδοσκοπικό σκοπό αλλά προς το δημόσιο συμφέρον και υπαγόμενο, χάριν τούτου, σε ειδικό καθεστώς δημοσίου δικαίου, ήτοι με προνόμια και υποχρεώσεις ασυμβίβαστα προς τις αρχές και απαιτήσεις του ελευθέρου ανταγωνισμού [ΣτΕ 1017/79, 1196/1981 και 2080/1987, 99/2002, Ολ 1972/2012, ΑΠ 293/2014]. ΄Ετσι, η Τράπεζα της Ελλάδας είναι νομικό πρόσωπο διφυούς χαρακτήρα, δηλαδή λειτουργεί ως νπιδ όσον αφορά την άσκηση των τραπεζικών εργασιών και τις σχέσεις της με το προσωπικό της και τους πελάτες της και ως νπδδ όταν ασκεί κατά νόμο αρμοδιότητες συνδεόμενες με την άσκηση δημόσιας εξουσίας για την προστασία της χρηματοοικονομικής σταθερότητας και την ενίσχυση της εμπιστοσύνης του κοινού στο χρηματοπιστωτικό σύστημα [Ν. 3601/2007, «Ανάληψη και άσκηση δραστηριοτήτων από τα πιστωτικά ιδρύματα, επάρκεια ιδίων κεφαλαίων των πιστωτικών ιδρυμάτων και των επιχειρήσεων παροχής επενδυτικών υπηρεσιών και λοιπές διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 178)]. Κατά συνέπεια, οι πράξεις που εκδίδει ο Διοικητής της ΤτΕ ή τα όργανα που έχει ο ίδιος εξουσιοδοτήσει κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων του για την εποπτεία επί των πιστωτικών ιδρυμάτων και τον έλεγχο της πίστης είναι εκτελεστές διοικητικές πράξεις, προσβαλλόμενες με αίτηση ακύρωσης [14].

8. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να αναφερθεί η ρύθμιση του άρθρου 94 παρ. 3 του Συντάγματος και η ανάθεση στα διοικητικά δικαστήρια ή το Συμβούλιο της Επικρατείας της εκδίκασης ιδιωτικών διαφορών, όπως, κυρίως, οι διαφορές από δημόσιες συμβάσεις, στις οποίες αναθέτουσα αρχή μπορεί να είναι ΝΠΔΔ ή ΝΠΙΔ [15]. Η πρόβλεψη άσκησης των ενδίκων βοηθημάτων της διοικητικής δικονομίας κατά των σχετικών πράξεων, από ενδιαφερόμενο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί η συγκεκριμένη σύμβαση, δεν τις καθιστά εκτελεστές διοικητικές πράξεις.

3. Εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος – λειτουργικό κριτήριο

9. Oι διοικητικές πράξεις πρέπει να πληρούν το λειτουργικό κριτήριο της άμεσης εξυπηρέτησης δημόσιου σκοπού. Οι πράξεις της Διοίκησης, οι οποίες είναι αμέτοχες του λειτουργικού αυτού στοιχείου, κινούνται σε κύκλο σχέσεων του ιδιωτικού δικαίου, έστω και αν φέρουν τα εξωτερικά γνωρίσματα μονομερούς διοικητικής πράξης και παράγουν έννομα αποτελέσματα. Έτσι, κρίθηκε ότι «οι πράξεις των οργάνων της Διοικήσεως, οι οποίες αφορούν στην επιλογή των μελών του ΔΣ της Ελληνικής Βιομηχανίας ΄Οπλων ή στην απαλλαγή τους από τα καθήκοντά τους, δεν εκδίδονται στο πλαίσιο ασκήσεως διοικητικής εποπτείας επί της εταιρείας αυτής αλλά αποτελούν εκδήλωση των εξουσιών που εξασφαλίζει στο Δημόσιο η θέση του ως πλειοψηφούντος, σε ποσοστό τουλάχιστον 51%, μετόχου της εταιρείας. Από λειτουργικής απόψεως, οι πράξεις αυτές έχουν τον ίδιο χαρακτήρα με τις ομόλογες πράξεις του κοινού δικαίου των ανωνύμων εταιρειών, κατά το οποίο η επιλογή της διοικήσεως της ανωνύμου εταιρείας καθώς και η απαλλαγή της από τα καθήκοντά της προέρχεται από τα οικεία καταστατικά όργανα, τον ίδιο δηλαδή τον φορέα της επιχειρήσεως. Οι ως άνω πράξεις… εκδίδονται βάσει κριτηρίων καθαρώς ιδιωτικοοικονομικών και δεν αποτελούν εκδήλωση της δημοσίας διοικητικής δράσεως, αλλά κινούνται σε κύκλο σχέσεων του ιδιωτικού δικαίου και γεννούν διαφορές, η επίλυση των οποίων ανήκει, κατά το Σύνταγμα, στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων» [ΣτΕ 1570/2000. Βλ. και ΣτΕ 3776/2012, Ολ 896-99, 3032-33/2008, 1562-3/1986, καθώς επίσης και ΣτΕ 4246/2009, 349/2007, 3144/2006, 1422/2002, 3118/2001, 1941, 3187/2000, 2556/1999]. Αντίθετα, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι οι υπουργικές πράξεις κρατικής εποπτείας, οι οποίες αφορούν τον διορισμό, την ανάκληση διορισμού ή την πρόωρη λήξη της θητείας του προέδρου και των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου του ΚΕΕΛΠΝΟ, το οποίο είναι ΝΠΙΔ που επιδιώκει σκοπούς δημοσίου συμφέροντος (αντιμετώπιση και παρακολούθηση, συντονισμός και υποβοήθηση των ενεργειών για την πρόληψη της εξάπλωσης ειδικών μεταδοτικών νοσημάτων και θεραπευτική αντιμετώπιση αυτών) και υπόκειται σε κρατική εποπτεία, είναι εκτελεστές διοικητικές πράξεις υποκείμενες σε αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας [ΣτΕ 1879/2016, πρβλ. ΣτΕ 1291/2016, Ολ 3798/2014, 239/2012]. Το ίδιο ισχύει και για τις πράξεις κρατικής εποπτείας, οι οποίες αφορούν τον διορισμό, την ανάκληση διορισμού ή την πρόωρη λήξη της θητείας των προβλεπομένων στον Ν. 2273/1994 οργάνων διοίκησης (μελών του Διοικητικού Συμβουλίου και καλλιτεχνικού διευθυντή) του Εθνικού Θεάτρου που αποτελεί ΝΠΙΔ, το οποίο «λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος» (το οποίο συνίσταται στην προαγωγή της πνευματικής καλλιέργειας του λαού και τη διαφύλαξη της εθνικής πολιτιστικής ταυτότητας μέσω της θεατρικής τέχνης. Βλ. ΣτΕ 1291/2016, σκ. 4.) και, επιπροσθέτως, υπόκειται σε κρατική εποπτεία. Στο ίδιο πνεύμα κρίθηκε ότι, ενόψει των δημοσίου συμφέροντος σκοπών του ΝΠΙΔ με την επωνυμία Οργανισμός Γεωργικής Επαγγελματικής Εκπαίδευσης, Κατάρτισης και Απασχόλησης (Ο.Γ.Ε.Ε.Κ.Α.) «ΔΗΜΗΤΡΑ» (ερευνητικοί και επιμορφωτικοί σκοποί σχετικά με την αγροτική ανάπτυξη), και της διοικητικής διαδικασίας διορισμού του Διευθύνοντος Συμβούλου του, ο οποίος είναι όργανο διοίκησης και όχι υπάλληλος του εν λόγω ΝΠΙΔ, η ανάκληση του εν λόγω διορισμού αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, οπότε η σχετική διαφορά είναι διοικητική και υπάγεται στην ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας [ΣτΕ 239/2012. Βλ. ενδεικτικά και ΑΕΔ 85/1991, 2/1993, ΣτΕ Ολ. 1562/1986, ΣτΕ 3588/1987, 1570/2000, 7μ. 3117/2001, 3118/2001, 7μ. 1422/2002, 844/2010, 1659-61/2015, 4242/2015]. Ομοίως, η υπουργική απόφαση, με την οποία συμπληρώνεται ο Γενικός Κανονισμός Προσωπικού του ΟΑΣΘ, εκδόθηκε από τον Υπουργό ο οποίος ενήργησε όχι ως εκπρόσωπος του μοναδικού μετόχου του ΟΑΣΘ Ελληνικού Δημοσίου, δηλαδή ως φορέας επιχειρηματικής δραστηριότητας, αλλά ως όργανο της κρατικής Διοίκησης που εποπτεύει τον εν λόγω Οργανισμό κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας και αποτελεί κανονιστική διοικητική πράξη, υποκείμενη στον ακυρωτικό δικαστικό έλεγχο [ΣτΕ 2680/2018].

4. Υπαγωγή στο δημόσιο δίκαιο

10. Η διοικητική πράξη δημιουργεί έννομες σχέσεις διοικητικού δικαίου μεταξύ του συντάκτη και των αποδεκτών της πράξης, καθώς αφορά είτε την οργάνωση της Δημόσιας Διοίκησης είτε τις σχέσεις της Διοίκησης, ως φορέα δημόσιας εξουσίας, με τους ιδιώτες. Ακόμη και όταν ρυθμίζει τις σχέσεις μεταξύ των ιδιωτών [Βλ. συναφώς νομολογία για το PSI, ΣτΕ Ολ 1116, 7/2014 και για το ΕΕΤΗΔΕ, ΣτΕ 1972/2012], η δημοσίου δικαίου υποχρέωση των ιδιωτών έγκειται στο να «ανεχθούν» τον τρόπο διαμόρφωσης των μεταξύ τους σχέσεων από τη Διοίκηση. Οι διοικητικές πράξεις διέπονται αποκλειστικά από το διοικητικό δίκαιο ακόμη και όταν η έκδοσή τους συνεπάγεται έννομες συνέπειες στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου (π.χ. η υπουργική απόφαση που συνιστά ανώνυμη εταιρεία και εγκρίνει το καταστατικό της ή η άδεια της επιθεώρησης εργασίας για μαζικές απολύσεις στον ιδιωτικό τομέα).

ΙΙΙ. Πράξεις μη υποκείμενες σε αίτηση ακύρωσης

11. Δεν είναι παραδεκτή η αίτηση ακύρωσης κατά πράξεων των νομοθετικών οργάνων, ακόμη και στην περίπτωση που θεσπίζουν ατομική ρύθμιση (ΣτΕ 391/2008) και γενικότερα κατά των πράξεων των αρχών που είναι ενταγμένες στη νομοθετική εξουσία. Σε περίπτωση που η νομοθετική πράξη θεσπίζει, κατ’ εξαίρεση του συνταγματικού κανόνα, ατομική ρύθμιση, υπόκειται σε αίτηση ακύρωσης η πράξη διοικητικού οργάνου εκδίδεται προς εκτέλεση των οριζομένων στον νόμο, έστω και να η έκδοσή της δεν προβλέπεται ρητώς σε αυτόν (ΣτΕ 3976/2009). Ιδιαίτερης μνείας χρήζει συναφώς η νομολογία σχετικά με τις περιπτώσεις που «ο Πρόεδρος της Βουλής δεν ενεργεί ως όργανο ενταγμένο στη νομοθετική εξουσία, αλλά ως εκπρόσωπος του Ελληνικού Δημοσίου», δηλαδή ως διοικητικό όργανο, του οποίου οι πράξεις υπόκεινται στη δικονομική μεταχείριση των εκτελεστών πράξεων διοικητικών αρχών (ΣτΕ Ολ 814/2019, σκέψη 6): «με την προσβαλλόμενη απόφαση του Προέδρου της Βουλής των Ελλήνων, εκδοθείσα κατ’ επίκληση των διατάξεων των άρθρων 29 παρ. 2 και 65 του Συντάγματος, του άρθρου 11 του Κανονισμού της Βουλής…, του άρθρου 97 του Κανονισμού της Βουλής… και των άρθρων 3Α του ν. 3213/2003 και 21 του ν. 3023/2002 (Α΄ 146), ορίζονται, μετά την αύξηση με το άρθρο 5 του ν. 4571/2018 των μελών της Επιτροπής Ελέγχου Δηλώσεων Περιουσιακής Κατάστασης του άρθρου 3Α του ν. 3213/2003, τα συγκεκριμένα φυσικά πρόσωπα που απαρτίζουν την Επιτροπή, η οποία ασκεί, ως ειδικό όργανο ελεγκτικού χαρακτήρα (βλ. ΣτΕ Ολ 3503/2009), κατ’ άρθρο 29 παρ. 2 του Συντάγματος και κατ’ άρθρο 3Α του ν. 3213/2003, τις αρμοδιότητες που προβλέπονται στο άρθρο 21 του ν. 3023/2002 και στα άρθρα 3 παρ. 1 και 3Β παρ. 2 του ν. 3213/2003, αντίστοιχα. Η πράξη αυτή, εκδοθείσα κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας και έχουσα κατά περιεχόμενο διοικητικό χαρακτήρα, ως αφορώσα την οργάνωση ανεξάρτητου συλλογικού οργάνου ελεγκτικής φύσεως, συνιστά ατομική εκτελεστή πράξη (πρβλ. ΣτΕ 3280/1976, 1413/1982, 453/1987, Ολ 1306/1997, 2938/2012, 1467/2015), δημοσιευτέα, κατ’ άρθρο 97 του Μέρους Β του Κανονισμού της Βουλής, όπως ισχύει. Η πράξη αυτή παραδεκτώς προσβάλλεται με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, σύμφωνα με τα άρθρα 95 παρ. 1 του Συντάγματος και 45 παρ. 1 του π.δ. 18/1989, δεδομένου ότι εν προκειμένω ο Πρόεδρος της Βουλής δεν ενεργεί ως όργανο ενταγμένο στη νομοθετική εξουσία, αλλά ως εκπρόσωπος του Ελληνικού Δημοσίου» [βλ. και ΣτΕ Ολ 808/1997, ΣτΕ 1520, 1855/1999, 1728/2011]. Χαρακτήρα νομοθετικής πράξης έχουν και οι πράξεις νομοθετικού περιεχομένου του άρθρου 44 παρ. 1 του Συντάγματος, οι οποίες εξομοιώνονται προς τις πράξεις του νομοθετικού οργάνου. Επομένως, δεν υπόκεινται σε προσβολή με αίτηση ακύρωσης ακόμη και αν ίσχυσαν για ορισμένη μόνο χρονική περίοδο, επειδή στη συνέχεια απέβαλαν την ισχύ τους για το μέλλον, λόγω μη εμπρόθεσμης υποβολής τους στη Βουλή για κύρωση ή λόγω μη κύρωσής τους από τη Βουλή μέσα σε τρίμηνο από την ημερομηνία της υποβολής τους. Κατά πάγια νομολογία, «η κρίση, ως προς το έκτακτο των περιστάσεων και το εξαιρετικώς επείγον και απρόβλεπτο της ανάγκης δεν υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο, κατά την έννοια της ως άνω συνταγματικής διατάξεως (άρθρο 44 παρ. 1 Σ), διότι συνδέεται με την εκτίμηση της ανάγκης του μέτρου, η οποία ανάγεται στη σφαίρα της πολιτικής ευθύνης των οργάνων που, κατά το Σύνταγμα, ασκούν, στην περίπτωση αυτή, τη νομοθετική εξουσία» (ΣτΕ Ολ 1250/2003, 2567/2015).

12. Σύμφωνα με τοάρθρο 90 παρ. 6 του Συντάγματος, δεν προσβάλλονται με αίτηση ακύρωσης οι αποφάσεις του ανώτατου δικαστικού συμβουλίου για την υπηρεσιακή εξέλιξη των δικαστικών λειτουργών. Κατά πάγια νομολογία, οι πράξεις των δικαστικών αρχών, ακόμη και αν το περιεχόμενό τους δεν αφορά την άσκηση της δικαιοδοτικής λειτουργίας αλλά αναφέρεται σε θέματα διοικητικής φύσεως, δεν υπόκεινται σε αίτηση ακυρώσεως (πρβλ. ΣτΕ Ολ. 282/1995). Δεν συνάγεται το αντίθετο από το γεγονός ότι το Σύνταγμα σε ορισμένες περιπτώσεις (άρθρα 90 παρ. 6 και 91 παρ. 4) απέκλεισε ρητώς τη δυνατότητα ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως κατά συγκεκριμένων κατηγοριών πράξεων δικαστικών αρχών που αναφέρονται σε θέματα διοικητικής φύσεως (ΣτΕ Ολ 3035/2008, 2880/2014). Χωρεί, πάντως, αίτηση ακύρωσης κατά των διαταγμάτων που εκδίδονται με πρόταση του Υπουργού Δικαιοσύνης (άρθρο 90 παρ. 1) ή του Υπουργικού Συμβουλίου (άρθρο 90 παρ. 5) μόνο για λόγους που αναφέρονται στην εξωτερική νομιμότητά τους (συνδρομή των όρων έκδοσής τους) που θέτει το Σύνταγμα (ΣτΕ Ολ 292/1984, 13391988, 4751/1998) και όχι για λόγους σχετικούς με τις αποφάσεις των δικαστικών αρχών ή του Υπουργικού Συμβουλίου βάσει των οποίων εκδίδονται (ΣτΕ 597/1999). Τούτο, διότι, εκφράζοντας ο συνταγματικός νομοθέτης τη βούλησή του, με ειδική και συγκεκριμένη διάταξη, να μην ελέγχωνται δικαστικώς οι κατά το άρθρο 90 του Συντάγματος πράξεις εννοεί, βεβαίως, πράξεις εκδιδόμενες εντός του πλαισίου που λεπτομερώς καθορίζεται από την εν λόγω διάταξη, χωρίς, όμως, να επιτρέπει τον περαιτέρω κατά τα λοιπά έλεγχό τους. Επίσης υπόκεινται σε αίτηση ακύρωσης η παράλειψη του Υπουργού να κινήσει τη διαδικασία για την πλήρωση των θέσεων αυτών (ΣτΕ 1991/1990) και η παράλειψη να εκδώσει το διάταγμα (ΣτΕ 1589/1995), καθώς και η άρνηση του Υπουργού Δικαιοσύνης να προβεί σε ολοκλήρωση της διαδικασίας προαγωγής (ΣτΕ 1591/1995). Ιδιαίτερης μνείας συναφώς χρήζει η απόφαση ΣτΕ Ολ 435/2019 η οποία εκδόθηκε επί αιτήσεως ακυρώσεως κατά του ΠΔ προαγωγής σε θέση Γενικού Επιτρόπου του ΕλΣυν: το κατά την έννοια της παραγράφου 6 του άρθρου 90 του Συντάγματος απαράδεκτο της αιτήσεως ακυρώσεως θεσπίζεται για τις αποφάσεις και πράξεις που εκδίδονται σύμφωνα με τις λοιπές διατάξεις του αυτού άρθρου 90 του Συντάγματος. Κατά το μέρος δε που η ανωτέρω παράγραφος 6 αναφέρεται στην παράγραφο 5 του άρθρου αυτού, το απαράδεκτο αφορά τις αποφάσεις ή πράξεις που εκδίδονται σύμφωνα με τους όρους και περιορισμούς που θεσπίζει η παράγραφος 5, όχι μόνον κατά την γραμματική της διατύπωση, αλλά -ενόψει του ότι αναθέτει την επιλογή της ηγεσίας των ανωτάτων δικαστηρίων, της εισαγγελίας του Αρείου Πάγου και των γενικών επιτροπειών του ΕλΣυν και των διοικητικών δικαστηρίων σε όργανο της εκτελεστικής εξουσίας- και κατά την έννοιά της. Τούτο σημαίνει ότι η ανωτέρω διάταξη της παραγράφου 5 του άρθρου 90 ερμηνεύεται όχι αυτοτελώς, αλλά σε συνδυασμό προς τις λοιπές συνταγματικές διατάξεις, όπως εκείνες του άρθρου 26 του Συντάγματος περί διακρίσεως των εξουσιών, το οποίο περιλαμβάνεται στις μη υποκείμενες σε αναθεώρηση συνταγματικές διατάξεις (κατά το άρθρο 110 παρ. 1 του Συντάγματος), του άρθρου 88 του Συντάγματος, που θεσπίζει την ισοβιότητα των δικαστικών λειτουργών (παρ. 1) και προβλέπει την αποχώρησή τους από την υπηρεσία με την συμπλήρωση ορισμένου ορίου ηλικίας αναλόγως με τον κατεχόμενο βαθμό (παρ. 5), και του άρθρου 87 παρ. 1 του Συντάγματος, που θεσπίζει, ως αναγκαία συνέπεια της αρχής της διακρίσεως των εξουσιών, την ανεξαρτησία της δικαστικής εξουσίας, προκειμένου τα δικαστήρια να επιτελούν πλήρως την αποστολή τους, δηλαδή να διασφαλίζουν το θεμελιώδες δικαίωμα κάθε πολίτη να έχει πρόσβαση σε ανεξάρτητο δικαστήριο, το οποίο (δικαίωμα) είναι κεφαλαιώδους σημασίας για τη διασφάλιση της προστασίας του συνόλου των δικαιωμάτων που οι πολίτες απολαύουν βάσει του Συντάγματος. Εξάλλου, η ανωτέρω διάταξη πρέπει να ερμηνεύεται σε συνδυασμό και με τα άρθρα 2 και 19 της ΣΛΕΕ και 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης [πρβλ. α) διάταξη της Αντιπροέδρου του ΔΕΕ της 19.10.2018 στην υπόθεση C-619/18, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Δημοκρατίας της Πολωνίας και διάταξη του Προέδρου του ΔΕΕ της 15.11.2018 στην ίδια υπόθεση και β) απόφαση του ΔΕΕ της 27.2.2018 στην υπόθεση C-64/16, Assosiacao Sindikal des Juizes Portugueses, σκέψεις 41-44], καθώς και με το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ [πρβλ. αποφάσεις του ΕΔΔΑ μείζονος συνθέσεως Baka κατά Ουγγαρίας της 23.6.2016 και Denisov κατά Ουκρανίας της 25.9.2018, σκέψεις 68 έως 80]. Ερμηνευόμενη δε σε συνδυασμό με τις προαναφερθείσες διατάξεις, η διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 90 του Συντάγματος έχει την έννοια ότι για την προαγωγή στη θέση του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας του ΕλΣυν απαιτείται προηγουμένως συναίνεση του επιλεγομένου δικαστικού λειτουργού, ο οποίος, όπως ρητώς προβλέπεται στην εν λόγω διάταξη, μπορεί να προέρχεται είτε από την γενική επιτροπεία του ΕλΣυν είτε από το δικαιοδοτικό κλάδο του ίδιου δικαστηρίου. Και τούτο, διότι αφενός μεν η θητεία του Γενικού Επιτρόπου δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερη των τεσσάρων ετών ακόμη και αν ο δικαστικός λειτουργός που κατέχει την θέση δεν καταλαμβάνεται από το όριο ηλικίας, πράγμα το οποίο θα είχε ως συνέπεια, αναλόγως με την ηλικία του επιλεγόμενου προς προαγωγή στην ανωτέρω θέση δικαστικού λειτουργού, να υποχρεωθεί αυτός να αποχωρήσει προώρως από την υπηρεσία, πριν από την συμπλήρωση του κατά το Σύνταγμα ορίου ηλικίας, και αφετέρου, σε περίπτωση που ο επιλεγόμενος προς προαγωγή δικαστικός λειτουργός είναι μέλος του ΕλΣυν (και όχι της αντίστοιχης Επιτροπείας), με την προαγωγή του στην ανωτέρω θέση απομακρύνεται από την άσκηση των καθηκόντων του τακτικού δικαστή. Ως συναίνεση δε θεωρείται, ειδικώς κατά την έννοια της ανωτέρω συνταγματικής διατάξεως -η οποία αφορά κατ’ αρχήν σε μη δυσμενείς υπηρεσιακές μεταβολές των δικαστικών λειτουργών- και ασχέτως προς την κατοχυρώνουσα το δικαίωμα προηγούμενης ακροάσεως γενική διάταξη του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος, και η μη ρητή εναντίωση του κατ’ αρχήν προταθέντος προς προαγωγή δικαστικού λειτουργού, μετά την γνωστοποίηση σε αυτόν της σχετικής προτάσεως, προς το αρμόδιο για την προαγωγή όργανο. Συνεπώς, ενόψει της ως άνω έννοιας της διατάξεως της παρ. 5 του άρθρου 90 του Συντάγματος, δεν είναι νόμιμο προεδρικό διάταγμα προαγωγής στη θέση του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας του ΕλΣυν, το οποίο εκδίδεται χωρίς την προηγούμενη, υπό την εκτεθείσα έννοια, συναίνεση του προαχθέντος, ο σχετικός δε λόγος ακυρώσεως, με τον οποίο αμφισβητείται η συνδρομή της προϋποθέσεως αυτής, δεν εμπίπτει στο απαράδεκτο της παραγράφου 6 του άρθρου 90 του Συντάγματος και εξετάζεται κατ’ ουσίαν».

13. Περαιτέρω, έχει κριθεί ότι τα κατά το άρθρο 92 του Συντάγματος, …, υπηρεσιακά συμβούλια των δικαστικών υπαλλήλων, τα οποία λειτουργούν στους κόλπους των ανωτάτων δικαστηρίων και των εφετείων και τα οποία, μέχρι την αναθεώρηση του Συντάγματος του έτους 2001, συνεκροτούντο αποκλειστικά από δικαστικούς λειτουργούς, μετά δε την αναθεώρηση αυτή συγκροτούνται κατά πλειοψηφία από δικαστικούς λειτουργούς, εντάσσονται οργανωτικά στο δικαστικό μηχανισμό του Κράτους και αποτελούν δικαστικές αρχές, εν όψει του ότι οι δικαστικοί υπάλληλοι συμβάλλουν ενεργώς στο δικαιοδοτικό έργο των δικαστηρίων, μετέχοντες και στη σύνθεση αυτών. Η φύση των εν λόγω υπηρεσιακών συμβουλίων ως δικαστικών αρχών δεν μεταβλήθηκε μετά την αντικατάσταση της παραγράφου 3 του άρθρου 92 του Συντάγματος με το από 6.4.2001 Ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής και την πρόβλεψη ότι στα υπηρεσιακά αυτά συμβούλια μετέχουν ως μέλη και δικαστικοί υπάλληλοι, όπως προκύπτει από της σχετικές προπαρασκευαστικές εργασίες …, διότι με τη νέα αυτή συνταγματική διάταξη, η οποία θεσπίσθηκε προκειμένου να καταστεί αντιπροσωπευτικότερη η σύνθεση των υπηρεσιακών αυτών συμβουλίων, διατηρείται, πάντως, η συγκρότησή τους κατά πλειοψηφία από δικαστικούς λειτουργούς. Επομένως, οι πράξεις των υπηρεσιακών αυτών συμβουλίων, ως πράξεις δικαστικών αρχών, δεν υπόκεινται σε αίτηση ακυρώσεως, ακόμη και αν το περιεχόμενό τους αναφέρεται σε θέματα διοικητικής φύσεως (ΣτΕ Ολ 3035/2008, Ολ 195/2013).

14. Δεν υπόκεινται σε αίτηση ακύρωσης οι μη εκτελεστές πράξεις των διοικητικών αρχών. Όπως προαναφέρθηκε, εκτός από τις εκτελεστές πράξεις, η Διοίκηση εκδίδει και τη μεγάλη και ετερόκλητη κατηγορία των μη εκτελεστών διοικητικών πράξεων, οι οποίες παράγουν έννομα αποτελέσματα στο εσωτερικό της Διοίκησης, αλλά δεν επιφέρουν άμεση μεταβολή στον εξωτερικό νομικό κόσμο. Οι κυριότερες πράξεις της κατηγορίας αυτής είναι οι εξής:

α) Οι πράξεις που υπόκεινται σε έγκριση και ενσωματώνονται στη εγκριτική πράξη, η οποία είναι η μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη (ΣτΕ 2680/2005, 688/2009, 3096/2014: Εκθεση της Επιτροπής Καθορισμού Ορίων Αιγιαλού και Παραλίας, με την οποία καθορίσθηκαν τα όρια αιγιαλού, παλαιού αιγιαλού και παραλίας, που επικυρώθηκε με απόφαση του, υπογράφοντος με εντολή Υπουργού, Γενικού Διευθυντή Δημόσιας Περιουσίας και Κληροδοτημάτων του Υπουργείου Οικονομικών, η οποία είναι η μόνη εκτελεστή και παραδεκτώς προσβαλλόμενη πράξη).

β) Εσωτερικές ενέργειες σχετικές με την εσωτερική λειτουργία των υπηρεσιών, στις οποίες περιλαμβάνονται τα διαβιβαστικά έγγραφα, τα έγγραφα με τα οποία παρέχονται οδηγίες προς τις υφιστάμενες αρχές ή προς ένα εποπτευόμενο νομικό πρόσωπο, ή συστάσεις και υποδείξεις.

γ) Οι ερμηνευτικές εγκύκλιοι [ΣτΕ 237, 238, 785/2016, 17/2015, Ολ 3402/2014] και οι κατευθυντήριες γραμμές [ΣτΕ 276/2016, 3572/2014, 2007/2013, 3976/2011]. Βλ. και ΣτΕ 2357/2014, 4474/2014: η ανακοίνωση του Συμβουλίου Ιδρύματος του ΑΠΘ δεν αποτελεί, ενόψει του εκτεθέντος περιεχομένου της, κανονιστική πράξη θεσπίσεως νέων κριτηρίων για την ανάδειξη των υποψηφίων προς εκλογή πρυτάνεων, διαφορετικών από τα προβλεπόμενα στο νόμο, αλλά μη εκτελεστή πράξη εξειδικεύσεως των αορίστων εννοιών του «αναγνωρισμένου κύρους» και της «σημαντικής διοικητικής εμπειρίας», με τις οποίες περιγράφονται στο νόμο (άρθρο 8 παρ. 15 ν. 4009/2011) τα ουσιαστικά κριτήρια που πρέπει να πληρούν οι υποψήφιοι προς εκλογή για τη θέση του Πρύτανη. Η εξειδίκευση αυτή, η οποία συνιστά αυτοδέσμευση του Σ.Ι. για την τήρηση ενιαίου τρόπου κρίσεως κατά την άσκηση της αρμοδιότητάς του ως προς την ουσιαστική αξιολόγηση των υποψηφίων (πρβλ. ΣΕ 3345/2005, 2121/1999), κινήθηκε εντός των ορίων της διακριτικής ευχέρειας που του παρέχει ο νόμος με τη χρήση των ανωτέρω αορίστων εννοιών, δεδομένου ότι αναφέρεται σε εύλογες και αναμενόμενες εκφάνσεις και εφαρμογές των προσόντων του «αναγνωρισμένου κύρους» και της «σημαντικής διοικητικής εμπειρίας», τα οποία πρέπει να διαθέτει ο Πρύτανης ως «ακαδημαϊκός ηγέτης» του οικείου ιδρύματος (βλ. αιτιολογική έκθεση του ν. 4009/2011). Εξάλλου, το περιεχόμενο της ανωτέρω ανακοινώσεως του Σ.Ι. αποτελεί οδηγό για την παρουσίαση από τους υποψηφίους των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της υποψηφιότητάς τους, καθώς και των απόψεών τους για την άσκηση της διοικήσεως του Ιδρύματος. Βλ. και ΣτΕ 3103/2017: με την προσβαλλόμενη «Ανακοίνωση της Επιτροπής Αξιολόγησης επαγγελματικών προσόντων πτυχιούχων αλλοδαπής του άρθρου 15 του Κώδικα Δικηγόρων για τα κριτήρια αξιολόγησης» γνωστοποιείται προς τους ενδιαφερομένους η από 24.10.2015 απόφαση της Επιτροπής Αξιολόγησης, με την οποία, όπως αναφέρεται σ’ αυτήν, τίθενται η μεθοδολογία και τα κοινά για όλες τις περιπτώσεις αντικειμενικά κριτήρια, βάσει των οποίων η Επιτροπή αυτή θα προβαίνει στην εξατομικευμένη αξιολόγηση των αιτήσεων εγγραφής στο μητρώο ασκουμένων των πτυχιούχων Νομικής Σχολής πανεπιστημιακών ιδρυμάτων κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή άλλου συμβαλλόμενου κράτους της Συμφωνίας για τον Οικονομικό Χώρο. Ειδικότερα, εξειδικεύονται τα τυπικά («κατοχή πτυχίου») και ουσιαστικά («αντιστοιχία προσόντων») κριτήρια που τίθενται από τον Κώδικα Δικηγόρων και την εκδοθείσα κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 15 αυτού 80423/24.10.2014 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Β΄ 2923), βάσει των οποίων θα γίνεται η αξιολόγηση των αιτούντων να εγγραφούν στο μητρώο ασκουμένων. Κατά το μέρος αυτό, η παραπάνω απόφαση, με την οποία η Επιτροπή Αξιολόγησης αυτοδεσμεύτηκε, οριοθετώντας τη διακριτική της ευχέρεια, χωρίς να θεσπίζει νέα κριτήρια για την αξιολόγηση των πτυχιούχων νομικής των πανεπιστημιακών ιδρυμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, διαφορετικά από αυτά που προβλέπονται στον Κώδικα Δικηγόρων και την κατ’ εξουσιοδότηση αυτού εκδοθείσα υπουργική απόφαση, στερείται εκτελεστού χαρακτήρα και ως εκ τούτου απαραδέκτως προσβάλλεται με την υπό κρίση αίτηση.

δ) Τα μέτρα εσωτερικής τάξης, που, παρά τον δυσμενή χαρακτήρα τους, αποσκοπούν πρωτίστως στην εύρυθμη λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας. Βλ. συναφώς ΣτΕ 97/1980, Ολ 1821/1989: οι πράξεις των αρμόδιων σχολικών οργάνων με τις οποίες επιβάλλονται σε μαθητές οι ποινές που προβλέπονται στο άρθρο 27 του π.δ. 107/1979, εκτός από την ποινή της αλλαγής του σχολικού περιβάλλοντος, αποσκοπούν στη διατήρηση της αναγκαίας στο σχολείο πειθαρχίας και γενικώς στην ομαλή λειτουργία του και συνιστούν μέτρα εσωτερικής τάξεως, τα οποία στερούνται εκτελεστού χαρακτήρα και δεν προσβάλλονται παραδεκτώς με αίτηση ακυρώσεως. Αντιθέτως, οι πράξεις με τις οποίες επιβάλλεται η ποινή της αλλαγής του σχολικού περιβάλλοντος αποτελούν, λόγω της σημασίας τους και των άμεσων δυσμενών συνεπειών που συνεπάγονται σε βάρος των τιμωρημένων μαθητών, εκτελεστές διοικητικές πράξεις και παραδεκτώς προσβάλλονται με το ένδικο βοήθημα της αίτησης ακύρωσης. Βλ. και ΣτΕ 1651/1990, 3248/1991, 2233/1994, 3356/1995, 4046/1996, 4526/1998.

ε) Οι προπαρασκευαστικές πράξεις, όπως η πρόσκληση των μελών συλλογικού οργάνου και η ημερήσια διάταξη (άρθρο 14 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας).

στ) Οι γνωμοδοτήσεις, οι οποίες ρυθμίζονται στο άρθρο 20 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, με την εξαίρεση των αρνητικών γνωμών, τις οποίες δεν ακολουθεί η έκδοση αρνητικής εκτελεστής πράξης του αποφασίζοντος οργάνου. Ιδιαίτερης μνείας χρήζουν οι γνωμοδοτήσεις του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους. Βλ. συναφώς ΣτΕ Ολ 830/2010: «[ο]ι γνωμοδοτήσεις του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους που εκδίδονται προς καθοδήγηση των ενεργειών της Διοικήσεως επί υποβαλλομένων σχετικώς ερωτημάτων και οι οποίες έχουν ως περιεχόμενο τις απόψεις του Συμβουλίου τούτου επί των τιθεμένων με τα ερωτήματα νομικών ζητημάτων καθώς και τις προτεινόμενες λύσεις για το νόμιμο, κατά την κρίση του, χειρισμό των πραγματικών καταστάσεων εν όψει των οποίων υπεβλήθησαν τα ερωτήματα, δεν αποτελούν, και μάλιστα αδιαφόρως του ειδικοτέρου περιεχομένου των αιτιολογιών τους, εκτελεστές διοικητικές πράξεις και δεν προσβάλλονται παραδεκτώς με αίτηση ακυρώσεως (πρβλ. ΣτΕ Ολ 241/1978, 3471, 1478/1977)». Με την απόφαση αυτή κρίθηκε επίσης ότι «ούτε η αποδοχή γνωμοδοτήσεως του ΝΣΚ, κατά τα οριζόμενα στην διάταξη της παρ.4 του άρθρου 7 του ν. 3086/2002, προσδίδει στην γνωμοδότηση εκτελεστό χαρακτήρα και τούτο διότι η δεσμευτικότητα της γενομένης δεκτής γνώμης του Ν.Σ.Κ. περιορίζεται, κατά την ρητή πρόβλεψη του τελευταίου εδαφίου της ως άνω διατάξεως, στα όργανα της Διοικήσεως, το δε δικαίωμα που γεννάται για τους τρίτους στην περίπτωση αυτή της αποδοχής γνωμοδοτήσεως και στο οποίο αναφέρεται το πρώτο εδάφιο της παρ.4 του άρθρου 7 …, είναι το δικαίωμα κάθε ενδιαφερομένου να λάβει γνώση της γενομένης δεκτής γνωμοδοτήσεως, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 5 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, που θεσπίζει το κατ’ αρχήν δικαίωμα κάθε πολίτη να λαμβάνει γνώση των διοικητικών εγγράφων, στα οποία περιλαμβάνονται και οι γνωμοδοτήσεις, και το οποίο δικαίωμα γνώσεως αργεί, όσον αφορά τις γνωμοδοτήσεις του Ν.Σ.Κ., πρό της αποδοχής τους αρμοδίως [σε κάθε περίπτωση δεν χορηγούνται αντίγραφα των εισηγήσεων σε ερωτήματα]. Τέλος, και η πράξη με την οποία γίνεται αποδεκτή γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους στερείται εκτελεστού χαρακτήρα, εφ’ όσον περιορίζεται στην αποδοχή και μόνον της γνωμοδοτήσεως (πρβλ. ΣτΕ Ολ 241/1978, 3471, 1478/1977)».

ζ) Έγγραφα με τα οποία παρέχονται στον διοικούμενο πληροφορίες ή γίνονται απλές ανακοινώσεις προς αυτούς.

η) Οι πράξεις εκτέλεσης, που είναι αναγκαίες για την εξάλειψη των αποτελεσμάτων πράξεων που έχουν ακυρωθεί, ανακληθεί, ή έχουν παύσει να ισχύουν μετά την παρέλευση της διάρκειας ισχύος τους, π.χ. διαγραφή της πειθαρχικής ποινής από τον υπηρεσιακό φάκελο μετά την ακύρωσή της, ειδοποίηση προς εκκένωση κτίσματος ή διαταγή κατεδάφισης μετά την ακύρωση της οικοδομικής άδειας (ΣτΕ 759/1994), σφράγιση καταστήματος μετά την ακύρωση της παράνομης άδειας λειτουργίας του, επαναφορά υπαλλήλου στην υπηρεσία μετά την ακύρωση της απόλυσής του, ανάκληση άδειας λειτουργίας μονάδας φροντίδος ηλικιωμένων που χορηγήθηκε υπό τη διαλυτική προθεσμία της έναρξης λειτουργίας δημοτικού ΚΑΠΗ, πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής από παραχωρηθείσα δασική έκταση (ΣτΕ 1796/1969), έγγραφο Υπουργείου με το οποίο επιτρέπεται η χορήγηση αντιγράφων στον αιτούντα (ΣτΕ 2456/1968).

θ) Οι βεβαιωτικές πράξεις με τις οποίες δηλώνεται εμμονή της Διοίκησης σε προηγούμενη ρύθμιση χωρίς νέα ουσιαστική έρευνα της υπόθεσης, όπως η πράξη που περιορίζεται σε αρτιότερη διατύπωση προηγούμενης διοικητικής πράξης και οι πράξεις που εκδίδονται επί απλών διοικητικών προσφυγών με τις οποίες η Διοίκηση εμμένει στην προσβαλλόμενη πράξη. Η βεβαιωτική πράξη μπορεί να είναι και σιωπηρή μετά από ρητή ή σιωπηρή αρνητική πράξη (ΣτΕ 4241/1997: η αίτηση ακυρώσεως θεωρουμένη τυχόν ως στρεφομένη κατά της σιωπηράς απορρίψεως νεωτέρας αιτήσεως, είναι απορριπτέα, διότι στρέφεται κατά σιωπηράς αρνητικής πράξεως, επιβεβαιωτικής της αρχικής σιωπηράς αρνήσεως του Δικηγορικού Συλλόγου).

ι) Πράξεις που έχουν ενσωματωθεί σε μεταγενέστερη διοικητική πράξη, οι οποίες ήσαν εκτελεστές αλλά έχασαν την αυτοτέλεια και τον εκτελεστό χαρακτήρα τους λόγω της ενσωμάτωσης. Τέτοια ενσωμάτωση υπάρχει στις εξής περιπτώσεις: αα) μετά από υποβολή απλής διοικητικής προσφυγής, εφόσον η πράξη που εκδίδεται επί της προσφυγής ανακαλεί ή ακυρώνει ή τροποποιεί την αρχική πράξη ή εμμένει σε αυτή μετά από νέα έρευνα της υπόθεσης, ββ) σε περίπτωση άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής, γγ) στην περίπτωση της αρχικής και των ενδιάμεσων πράξεων σύνθετης διοικητικής ενέργειας, οι οποίες ενσωματώνονται στην τελική πράξη που είναι η μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη.

15. Σύμφωνα με το άρθρο 45 παρ. 5 του ΠΔ 18/1989, δεν υπάγονται σε αίτηση ακύρωσης οι κυβερνητικές πράξεις, αυτές δηλαδή που ανάγονται στη διαχείριση της πολιτικής εξουσίας (πρβλ. ΣτΕ 1317/1972). Τέτοιες πράξεις είναι όσες αφορούν τη σχέση νομοθετικής και εκτελεστικής εξουσίας, ή τις διεθνείς σχέσεις της χώρας (ΠΔ για την προκήρυξη δημοψηφίσματος, για τη διάλυση της Βουλής και την προκήρυξη εκλογών, άδεια ή άρνηση χορήγησης άδειας του Υπουργού Δικαιοσύνης για την επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του αλλοδαπού Δημοσίου κ.λπ.). Κατά πάγια νομολογία, με τις πράξεις αυτές δεν ασκούνται εν στενή εννοία διοικητικές αρμοδιότητες, αλλ’ αντιμετωπίζονται από τα ανώτατα όργανα του Κράτους πολιτικής φύσεως ζητήματα, αναγόμενα στη διαχείριση προβλημάτων υψίστης σημασίας για την Χώρα. Επομένως, από τη φύση τους, οι πράξεις αυτές δεν μπορούν να υπάγονται στον ευθύ ακυρωτικό έλεγχο του Συμβουλίου της Επικρατείας, διότι άλλως ο έλεγχος αυτός θα υπεισερχόταν ανεπίτρεπτα στο πεδίο αμιγώς πολιτικών εκτιμήσεων, που εκφεύγει από το δε μη υπαγωγή των κυβερνητικών πράξεων σε δικαστικό έλεγχο, που αφορά σε ελάχιστες κατηγορίες πράξεων, προσδιοριζόμενες, άλλωστε, εκάστοτε από το ίδιο το δικαστήριο, δεν τελεί υπό την αρνητική προϋπόθεση της ελλείψεως αντανακλαστικών συνεπειών από την εφαρμογή των πράξεων αυτών στην άσκηση ατομικών δικαιωμάτων. Οι πράξεις αυτές μπορούν να έχουν, όπως κάθε πράξη, επίπτωση σε συνταγματικώς προστατευόμενα ατομικά δικαιώματα ή σε πολιτικά δικαιώματα. Η κατά τα ανωτέρω, όμως, μη υπαγωγή τους σε δικαστικό έλεγχο υπαγορεύεται και δικαιολογείται μόνον από την προπεριγραφείσα φύση τους, δεν συναρτάται δε, με τις τυχόν επιπτώσεις και συνέπειές τους και δεν συνδέεται με την βαρύτητα καθεμιάς απ’ αυτές. Εξ άλλου, η μη υπαγωγή των πράξεων αυτών σε ευθύ ακυρωτικό έλεγχο ούτε συνεπάγεται την αποδέσμευση του οργάνου που τις εκδίδει από την υποχρέωση τηρήσεως των οικείων συνταγματικών διατάξεων, ούτε αποκλείει την ανόρθωση ενδεχομένων δυσμενών επιπτώσεών τους σε ιδιώτες κατά τρόπους και διαδικασίες που, κατά περίπτωση, προβλέπονται από την έννομη τάξη. Έχει απλώς την έννοια ότι, για τους προεκτεθέντες λόγους, οι πράξεις αυτές δεν υπόκεινται στον συγκεκριμένο έλεγχο. Το γεγονός δε της, υπό τις ως άνω συνθήκες, αδυναμίας ακυρωτικού ελέγχου των εν λόγω πράξεων δεν άγει αναγκαίως στο συμπέρασμα ότι το σύστημα αυτό του ελέγχου προσκρούει στις διατάξεις που κατοχυρώνουν το δικαίωμα πλήρους και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και ότι, κατά συνεκδοχή, πρέπει να υπόκεινται σε ευθύ ακυρωτικό έλεγχο και οι κυβερνητικές πράξεις, δεδομένου ότι το δικαίωμα αυτό δεν είναι απόλυτο, αλλά υπόκειται και σε περιορισμούς (ΣτΕ Ολ 22/2007, Ολ 3669/2006, Ολ 2787/2015).

ΙΙΙ. Νομολογιακές εξελίξεις στην έννοια της εκτελεστής πράξης

16. Ο ακυρωτικός έλεγχος εκσυγχρονίζεται και διευρύνεται για να καλύψει όλα τα πεδία και τις νέες μορφές δράσης της Διοίκησης. Στο πνεύμα αυτό εντάσσεται και η ευρύτερη αντίληψη που υιοθετεί ο δικαστής για την έννοια της εκτελεστής πράξης διοικητικής αρχής που αποτελεί το αντικείμενο της δικαστικής προσβολής, προκειμένου να διασώσει το ένδικο βοήθημα.

1. Η άμβλυνση του οργανικού κριτηρίου

17. Η προέλευση της πράξης από διοικητικό όργανο παραμένει αναγκαία προϋπόθεση για τον χαρακτηρισμό της ως εκτελεστής διοικητικής πράξης. Πρόκειται για το οργανικό κριτήριο, το οποίο αποτελεί ακόμη την κρατούσα προσέγγιση, παρά τις επικρίσεις που έχει κατά καιρούς δεχτεί [16]. Ωστόσο παρατηρείται κάμψη του, στο πλαίσιο της προσπάθειας του διοικητικού δικαστή να διασώσει διαπλαστικά ένδικα βοηθήματα διασφαλίζοντας τον έλεγχό του επί πράξεων που εξυπηρετούν μεν το δημόσιο συμφέρον, αλλά προέρχονται από όργανα φορέων του δημόσιου τομέα, οι οποίοι δεν είναι ΝΠΔΔ. Οι πράξεις αυτές δεν αποτελούν κατά κυριολεξία πράξεις «διοικητικών αρχών». Η νομολογία διαμόρφωσε συναφώς το νομικό πλάσμα του νομικού προσώπου διφυούς χαρακτήρα (βλ. ανωτέρω, αρ. περ. 7), δεχόμενη ότι, ως προς συγκεκριμένες δραστηριότητες, το εν λόγω νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου ασκεί δραστηριότητες δημόσιας εξουσίας, οπότε τα όργανά του λειτουργούν ως διοικητικές αρχές (λειτουργικός διπλασιασμός των οργάνων). Κατά συνέπεια, διατηρείται πλασματικά η ισχύς του οργανικού κριτηρίου, αφού η προσβαλλόμενη πράξη εκδίδεται κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας από όργανο που ενεργεί εν προκειμένω ως διοικητική αρχή. Χαρακτηριστική συναφώς η απόφαση ΣτΕ 2676/2001 σχετικά με την οικοδομική άδεια που εκδίδει ο ΟΣΚ, ο οποίος είναι όμως ΑΕ που ανήκει εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο. Το Δικαστήριο υπενθύμισε ότι ο ΟΣΚ, που είχε ιδρυθή ως ΝΠΔΔ, μετετράπη μεν με το π.δ. 414/1998 σε ανώνυμη εταιρεία και έχει πλέον τον χαρακτήρα ΝΠΙΔ, διατήρησε δε, και μετά τη μετατροπή αυτή, δυνάμει ειδικής διάταξης, την ως άνω αρμοδιότητα έκδοσης οικοδομικής άδειας για την ανέργεση σχολικών κτιρίων. Ως προς την αρμοδιότητα όμως αυτή, η οποία συνάπτεται με τον έλεγχο της τήρησης της εν γένει πολεοδομικής νομοθεσίας που υπάγεται, κατά το άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος, στο Κράτος και πρέπει να ασκείται από δημόσια αρχή, ο ΟΣΚ ασκεί δημόσια εξουσία, ενεργεί, συνεπώς, ως ΝΠΔΔ και οι σχετικώς εκδιδόμενες πράξεις του αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις παραδεκτώς προσβαλλόμενες με αίτηση ακύρωσης (πρβλ. ΣτΕ 4558/1997, 22/1995, Ολομ. 108/1991) [17]. Βλ. και ΣτΕ Ολ 108/1991: εκ των διατάξεων του ν. 1069/1980 συνάγεται ότι αι δημοτικαί επιχειρήσεις παρά το γεγονός ότι ο μνησθείς νόμος έχει απονείμη εις αυτάς και ωρισμένας αρμοδιότητας αι οποίαι προσιδιάζουν εις δημόσιαν αρχήν (βλ. ανωτ. άρθρον 24 ως επίσης 11, 27 κ.α.) είναι εν τούτοις κατά βάσιν νομικά πρόσωπα του ιδιωτικού δικαίου (πρβλ. ΣΕ 878, 894, 2340, 2854/1988). Καθ’ ο μέρος όμως δια της διαληφθείσης διατάξεως του άρθρου 24 του ως άνω ν. 1069/1980 αι εν λόγω επιχειρήσεις εξοπλίζονται με την αρμοδιότητα κηρύξεως αναγκαστικής απαλλοτριώσεως, ήτοι με αρμοδιότητα προσιδιαζούσαν εις δημοσίαν αρχήν, αι επιχειρήσεις αυταί ενεργούν, εν τη ασκήσει της αρμοδιότητός των ταύτης ως ΝΠΔΔ και ως εκ τούτου εις τα νομικά ταύτα πρόσωπα, διφυούς κατά τούτο χαρακτήρος, θεμιτώς κατά το άρθρον 17 του Συντάγματος ανατίθεται, δια της μνησθείσης διατάξεως, η εξουσία κηρύξεως αναγκαστικής απαλλοτριώσεως διότι εις αναγκαστικήν απαλλοτρίωσιν δύναται να προβούν κατά την έννοιαν της εν λόγω συνταγματικής διατάξεως όχι μόνον το Κράτος αλλά και τα προς αυτό εξομοιούμενα ΝΠΔΔ όπως είναι και η εκδούσα την προσβαλλομένην πράξιν δημοτική επιχείρησις εν τη ασκήσει της περί ης πρόκειται αρμοδιότητος. Επομένως η σχετική πράξις αυτής δι’ ης εκηρύχθη η υπό κρίσιν αναγκαστική απαλλοτρίωσις, ως πράξις, εν τούτω, ΝΠΔΔ, είναι εκτελεστή διοικητική πράξις παραδεκτώς προσβαλλομένη δια της αιτήσεως ακυρώσεως».

18. Την ίδια προσπάθεια διάσωσης του ενδίκου βοηθήματος καταβάλλει ο ακυρωτικός δικαστής στις περιπτώσεις όπου, με το τυπικό περίβλημα του νόμου, η διαθέτουσα την κοινοβουλευτική πλειοψηφία εκτελεστική εξουσία ρυθμίζει εξαντλητικά ένα ζήτημα, χωρίς να καταλείπει το παραμικρό περιθώριο για την έκδοση ατομικής διοικητικής πράξης, δεκτικής δικαστικής προσβολής [ΣτΕ 1567/2005, 123/2007, Ολ 1847/2008, 391/2008, Ολ 3053/2009, Ολ 376/2014]. Το φαινόμενο αυτό παρουσιάστηκε ιδίως σε συγκεκριμένη χρονική περίοδο, με αφορμή την επιθυμία του νομοθέτη να αποφύγει τον ακυρωτικό έλεγχο προκειμένου να επιταχυνθεί η εκτέλεση ορισμένων μεγάλων έργων [Βλ. αναλυτικά Κ. Σακελλαροπούλου, Ο ακυρωτικός έλεγχος και οι νεώτερες εξελίξεις της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, www.constitutionalism.gr]. Με αποφάσεις των ετών 1996 – 1998 της Ολομελείας, το Δικαστήριο έκρινε τη συνταγματικότητα του ν. 2338/1995 που αφορούσε την έγκριση περιβαλλοντικών όρων συγκεκριμένων μεγάλων έργων [ΣτΕ Ολ 6066/1996, 3824 και 4365/1997, 2157/1998. Στο ζήτημα της παρέμβασης του νομοθέτη, είναι ενδιαφέρον να παρατηρήσει κανείς πώς η γνώμη της μειοψηφίας εξελίχθηκε σε πλειοψηφία σε μεταγενέστερες αποφάσεις, όταν ωρίμασαν οι συνθήκες]. Στη συνέχεια, ακολουθήθηκε η οδός της έκτακτης νομοθετικής διαδικασίας λόγω εξαιρετικών περιστάσεων. Με την απόφαση1567/2005 του Ε΄ Τμήματος (υπόθεση που αφορούσε το γήπεδο της ΑΕΚ στη Ν. Φιλαδέλφεια), παραπεμπτική στην Ολομέλεια, το Δικαστήριο ασχολήθηκε με το ζήτημα της θέσπισης ατομικών ρυθμίσεων πολεοδομικού περιεχομένου με νόμο και από τον συνδυασμό των άρθρων 4, 20, 24, 26 και 28 του Συντάγματος συνήγαγε ότι η κατ’ απόκλιση από τη συνήθη διοικητική διαδικασία θέσπιση ατομικών ρυθμίσεων χωροταξικού και πολεοδομικού σχεδιασμού με τυπικό νόμο συνιστά απόκλιση από την αρχή της διακρίσεως των εξουσιών, η οποία δεν αποκλείεται εφόσον δεν θίγονται ατομικά δικαιώματα και άλλες συνταγματικές και ενωσιακές διατάξεις, είναι δε δυνατή σε εξαιρετικές περιστάσεις και εφόσον οι λόγοι που την επιβάλλουν προκύπτουν από τις προπαρασκευαστικές εργασίες του νόμου. Η συνδρομή των περιστάσεων υπόκειται σε οριακό δικαστικό έλεγχο [ΣτΕ Ολ 1847/2008]. Στη συγκεκριμένη υπόθεση κρίθηκε τελικώς ότι δεν συνέτρεχαν οι εξαιρετικές περιστάσεις που θα δικαιολογούσαν την προσφυγή στην έκτακτη αυτή διαδικασία. Αντίθετα, στην υπόθεση της διαχείρισης των απορριμμάτων για την περιοχή της Αττικής, το Ε΄ Τμήμα έκρινε ότι συνέτρεχαν οι εξαιρετικές περιστάσεις για την ανάληψη νομοθετικής πρωτοβουλίας και ότι τα ατομικά μέτρα που ελήφθησαν με τον τυπικό νόμο ήταν σύμφωνα με το Σύνταγμα [ΣτΕ 965, 967, 1157, 1952 και 1953/2007]. Στην περίπτωση του Mall όλες οι αναγκαίες διοικητικές πράξεις ενσωματώθηκαν σε κείμενο τυπικού νόμου, κατά του οποίου ασκήθηκαν αιτήσεις ακυρώσεως. Με την ΣτΕ 391/2008 παραπεμπτική απόφαση του Ε΄ Τμήματος, διατυπώθηκαν τρεις γνώμες. Σύμφωνα με την πρώτη, η αίτηση ακυρώσεως στρέφεται παραδεκτώς κατά διατάξεως τυπικού νόμου, ο οποίος εισάγει ρύθμιση ατομικού περιεχομένου, αμέσως εφαρμοστέα, χωρίς να καταλείπεται στάδιο εκδόσεως διοικητικής πράξης. Κατά τη δεύτερη γνώμη, η αίτηση ακυρώσεως θα πρέπει να θεωρηθεί ότι στρέφεται κατά της σιωπηρής έγκρισης της ατομικής πράξης από τη Διοίκηση, η οποία προκύπτει από την έναρξη των υλικών εργασιών εκτέλεσης της πράξης που περιέχεται στον νόμο. Τέλος, σύμφωνα με την τρίτη γνώμη, πρέπει να απευθυνθεί προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ για την αποτελεσματική δικαστική προστασία, δεδομένου ότι η υπόθεση εμπίπτει στο πεδίο της οδηγίας 85/337. Η Ολομέλεια απέφυγε να αντιμετωπίσει ευθέως το ζήτημα και αναζήτησε έναν άλλο τρόπο παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας [ΣτΕ Ολ 376/2014]. Χαρακτηριστική συναφώς είναι η ειδικότερη γνώμη που διατυπώθηκε στην απόφαση ΣτΕ Ολ 3053/2009, στο πνεύμα εξασφάλισης του παραδεκτού ενδίκου βοηθήματος που ασκήθηκε, αναγκαστικά, κατά διάταξης τυπικού νόμου:«ναι μεν η αίτηση ακυρώσεως χωρεί κατά “πράξεων των διοικητικών αρχών” (άρθρο 95 παρ. 1 στ. α΄ του Συντάγματος) και συνεπώς είναι απαράδεκτη αίτηση με την οποία προσβάλλεται ευθέως διάταξη τυπικού νόμου, στην ειδική όμως περίπτωση, κατά την οποία η προσβαλλόμενη διάταξη,… δεν συνιστά άσκηση “νομοθετικής λειτουργίας”, κατά το άρθρο 26 παρ. 1 του Συντάγματος, δηλαδή θέση απρόσωπου και αφηρημένου κανόνα δικαίου, δεκτικού περαιτέρω εφαρμογής, αλλά αποτελεί εξαντλητική ρύθμιση συγκεκριμένου ζητήματος διοικητικής φύσεως, έτσι ώστε τα έννομα αποτελέσματά της να επέρχονται αμέσως εκ του νόμου και να μην απομένει κανένα περιθώριο εκδόσεως εκτελεστής διοικητικής πράξεως εφαρμογής της, τότε κατά την έννοια των ως άνω συνταγματικών διατάξεων, ερμηνευομένων σε συνδυασμό με τα άρθρα 4 και 20 παρ. 1 του Συντάγματος, με τα οποία αντιστοίχως, κατοχυρώνεται η αρχή της ισότητας και το δικαίωμα παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, η αίτηση ακυρώσεως χωρεί παραδεκτώς κατά της διοικητικής πράξεως που, υπό τα δεδομένα αυτά, εμπεριέχεται στην προσβαλλόμενη νομοθετική διάταξη».Συνοψίζοντας την παραπάνω πλούσια νομολογία, διαπιστώνεται ότι το Δικαστήριο είτε εντόπισε σιωπηρή διοικητική πράξη εκτέλεσης της ατομικής νομοθετικής ρύθμισης από τα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, η οποία είναι αρμόδια κατά το Σύνταγμα για την εκτέλεση των νόμων,είτε χαρακτήρισε ως εκτελεστή διοικητική πράξη έγγραφο της Διοίκησης με περιεχόμενο την εντολή εκτέλεσης της νομοθετικής ρύθμισης [18].

2. Η έκδοση διοικητικής πράξης από ιδιώτη

19. Στις ανωτέρω περιπτώσεις, η συμμετοχή του κράτους στην έκδοση της πράξης είναι καθοριστική, εφόσον η πράξη προέρχεται είτε από νπιδ που ιδρύθηκε με περιουσιακά μέσα του κράτους (δηλαδή φορέα που ανήκει στην ευρύτερη κατηγορία των δημόσιων νομικών προσώπων [ΝΠΔΔ+ΝΠΙΔ]), το οποίο επεμβαίνει ουσιωδώς στη λειτουργία του, είτε από άλλο κρατικό όργανο, εν προκειμένω τον τυπικό νομοθέτη. Εντονότερη είναι η υποχώρηση του οργανικού κριτηρίου στις περιπτώσεις αναγνώρισης σε ιδιώτες (φυσικά ή νομικά πρόσωπα) της νομικής ικανότητας έκδοσης πράξεων που ο νομοθέτης ή ο δικαστής ρητώς αναγνωρίζουν ως διοικητικές (α). Μεγαλύτερα προβλήματα δημιουργεί η συμμετοχή των ιδιωτών στη διαδικασία τακτοποίησης αυθαιρέτων, όπου η νομική φύση της επέμβασής τους είναι ακόμη ασαφής (β).

α. Η ανάθεση διοικητικού έργου σε ιδιώτες στο πλαίσιο εκτέλεσης σύμβασης παραχώρησης

20. Στο πλαίσιο συμβάσεων παραχώρησης, το Δικαστήριο αναγνωρίζει ότι η εκτέλεση δημόσιας υπηρεσίας υπό λειτουργική έννοια έχει ως συνέπεια την αναγνώριση ιδιαίτερου νομικού καθεστώτος στον ιδιώτη παραχωρησιούχο και στα όργανά του [ΣτΕ 2589/2014]. Ειδικότερα, η ανάθεση διοικητικού έργου σε ιδιώτες στο πλαίσιο της παραπάνω σύμβασης παραχώρησης έδωσε στο Δικαστήριο την ευκαιρία να αξιοποιήσει τη θεωρία περί νομικού προσώπου διφυούς χαρακτήρα, πραγματοποιώντας όμως ενίοτε λογικά άλματα στη συλλογιστική του [ΣτΕ 2587-2589/2014, 4055/2015, 1995/2017]. Αφορμή για τη σχετική προβληματική αποτέλεσε η σύμβαση παραχώρησης έργου μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της ανώνυμης εταιρείας «ΝΕΑ ΟΔΟΣ Α.Ε.», η οποία κυρώθηκε με τον Ν. 3555/2007 και με την οποία ανατέθηκε στην ως άνω εταιρεία η μελέτη, κατασκευή, χρηματοδότηση, συντήρηση και εκμετάλλευση του αυτοκινητοδρόμου Πατρών – Αθηνών – Θεσσαλονίκης – Ευζώνων (ΠΑΘΕ), έναντι συμβατικού ανταλλάγματος, το οποίο περιλαμβάνει το αποκλειστικό δικαίωμα εκμετάλλευσης του ανωτέρω έργου και, ειδικότερα, το δικαίωμα επιβολής και είσπραξης, για ίδιο λογαριασμό, διοδίων τελών από τους χρήστες του έργου, αφενός, και εμπορικής εκμετάλλευσης τωνσταθμών εξυπηρέτησης αυτοκινητιστών, αφετέρου. Το Δικαστήριο υπενθύμισε ότι η αρμοδιότητα έκδοσης οικοδομικών αδειών [το πιστοποιητικό του ανεξάρτητου μηχανικού με το οποίο εγκρίνονται οι μελέτες του αναδόχου επέχει θέση οικοδομικής άδειας (ΣτΕ 2587/2014, σκέψη 10)] συνάπτεται με τον έλεγχο τήρησης της εν γένει πολεοδομικής νομοθεσίας, η οποία υπάγεται, κατά το άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος, στο Κράτος, πρέπει να ασκείται από δημόσια αρχή [ΣτΕ 2676/2001 7μ., πρβλ. ΣτΕ Ολ. 891 – 95/2008, Ολ 1934/1998] και δεν είναι δυνατόν να ασκείται, υφ’ οιανδήποτε νομική μορφή, από νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου ή ιδιώτη [ΣτΕ Ολ. 891 – 5/2008]. Σημειώνεται ότι, σε αντιδιαστολή με την αρμοδιότητα έκδοσης εκτελεστής πράξης, το έργο της κατασκευής και συντήρησης του οδικού δικτύου της χώρας, το οποίο συνιστά αποστολή του Κράτους, δύναται, ως εκ της φύσεώς του, να ανατεθεί σε ιδιωτικούς φορείς, κατά τα ειδικότερον προβλεπόμενα στη νομοθεσία περί δημοσίων έργων, είτε με συμβάσεις εκτέλεσης έργων είτε με συμβάσεις παραχώρησης (ΣτΕ 2781-2794/2018). Στη συνέχεια, πάντως, δέχθηκε ότι, ως προς την αρμοδιότητα της έγκρισης των μελετών των κτιριακών εγκαταστάσεων του επίδικου έργου ο ανεξάρτητος μηχανικός, που είναι ιδιώτης, ασκεί δημόσια εξουσία και ενεργεί ως διοικητικό όργανο. Ειδικότερα, το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν αντιβαίνει στο άρθρο 24 Σ η ανάθεση της παραπάνω αρμοδιότητας σε ιδιώτη για τους εξής λόγους: «α) η σχετική αρμοδιότητα παρέχεται προς πρόσωπο, το οποίο, αν και επιλέγεται από τον παραχωρησιούχο, δεν αποτελεί υπάλληλο ή όργανό του, θεωρείται δε κατά την άσκηση της αρμοδιότητας αυτής διοικητικό όργανο, το οποίο ασκεί δημόσια εξουσία, β) οι διατάξεις της συμβάσεως και του Ν. 2300/1995 δεν αποκλείουν τον κατασταλτικό έλεγχο της γενικώς αρμόδιας πολεοδομικής αρχής, η οποία διατηρεί την εξουσία να ερευνά ζητήματα αυθαίρετων κατασκευών, με τον τρόπο δε αυτό καλύπτονται οι κατά το Σύνταγμα απαιτήσεις αποτελεσματικού πολεοδομικού ελέγχου εκ μέρους του Κράτους, γ) η απόφαση του ανεξάρτητου μηχανικού περί εγκρίσεως της εκάστοτε εκπονούμενης μελέτης δεν είναι δεσμευτική, αλλά παρέχεται στο Δημόσιο η δυνατότητα να διατυπώσει τα σχόλια και τις αντιρρήσεις του και, σε περίπτωση διαφωνίας του μηχανικού με τα σχόλια ή/και τις αντιρρήσεις αυτές, να προσφύγει ενώπιον της Επιτροπής Επιλύσεως Τεχνικών Διαφορών, δ) οι θιγόμενοι τρίτοι δεν στερούνται αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, δεδομένου ότι τα εκδιδόμενα πιστοποιητικά υπόκεινται… σε αίτηση ακυρώσεως, και ε) τα συναφή πιστοποιητικά αφορούν επουσιώδεις μικρές κτιριακές κατασκευές, οι οποίες εντάσσονται στα πλαίσια ευρυτέρων χωροθετημένων περιοχών δημοσίων έργων (και συγκεκριμένα στα πλαίσια της λειτουργίας αυτοκινητοδρόμων), για τα οποία έχει εφαρμοσθεί συνολικά η διαδικασία της περιβαλλοντικής αδειοδότησης, ενώ παράλληλα ούτε εντάσσονται αλλά ούτε και αποτελούν οικισμούς…». Επομένως, πράξεις εκδιδόμενες κατ’ ενάσκηση της αρμοδιότητας αυτής αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις παραδεκτώς προσβαλλόμενες με αίτηση ακύρωσης [ΣτΕ 2589/2014, σκ. 11. Πρβλ. ΣτΕ Ολ 891–95/2008, 99, 1241, 1869/2002, 2676/2001 7μ., 3414/2000 7μ., 4558/1997, 22/1995 7μ., Ολ 108/1991, Ολ 2080/1987]. Περαιτέρω, έγινε δεκτό ότι «η απόφαση…. περί αναπροσαρμογής των διοδίων τελών επί του αυτοκινητοδρόμου Π.Α.Θ.Ε., συμπεριλαμβανομένων και των επίδικων σταθμών, αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, παραδεκτώς προσβαλλόμενη με αίτηση [ακύρωσης], η δε παραχωρησιούχος εταιρία ενήργησε κατά την έκδοσή της ως νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, χωρίς να ασκεί από την άποψη αυτή επιρροή ότι η εν λόγω απόφαση εντάσσεται στα πλαίσια της επιχειρηματικής της δραστηριότητας» [ΣτΕ 2589/2014/2014, σκ. 16]. Εν προκειμένω, είναι προφανής η υποχώρηση του οργανικού κριτηρίου, αφού αναγνωρίζεται σε ιδιώτη η νομική ικανότητα έκδοσης πράξεων που ο νομοθέτης ή ο δικαστής ρητώς χαρακτηρίζουν ως διοικητικές [19]. Πάντως, κρίθηκε ότι ένας ιδιώτης παραχωρησιούχος δεν μπορεί να αναλάβει τις αστυνομικές αρμοδιότητες κρατικής αρχής. ΣτΕ 701/2015, σκέψη 19: κατά την έννοια των άρθρων 1 παρ. 3 και 26 παρ. 2 του Συντάγματος, αστυνομική εξουσία, ως η κατ’ εξοχήν δημόσια εξουσία και έκφραση κυριαρχίας, ασκείται διά της αστυνομικής αρχής, μόνο από το κράτος (και νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, που και αυτά είναι αποκεντρωμένες καθ’ ύλην δημόσιες υπηρεσίες) και όχι από ιδιώτες (ΣτΕ Ολ 1934/1998, πρβλ. και ΣτΕ 3946/2002). Εν προκειμένω, προβλέπεται μεν η παροχή υπηρεσιών «φύλαξης» των χώρων του Τουριστικού Λιμένα από την παραχωρησιούχο, δεν υποκαθίσταται, όμως, ο ιδιωτικός φορέας διαχείρισης του λιμένα στις αστυνομικές αρμοδιότητες της κρατικής (ιδίως Λιμενικής) αρχής, οι οποίες και παραφυλάσσονται υπέρ της τελευταίας (βλ. και ΣτΕ 1872/2012).

21. Από τις παραπάνω αποφάσεις συνάγεται ότι, όταν στον νόμο προβλέπεται η αποφασιστική συμμετοχή ιδιώτη στη διοικητική διαδικασία, τότε αυτός δεν μπορεί παρά να χαρακτηρίζεται ως διοικητικό όργανο δυνάμει του λειτουργικού κριτηρίου (της εξυπηρέτησης, δηλαδή, σκοπού δημοσίου συμφέροντος), ακόμη κι αν πρόκειται για άσκηση αρμοδιοτήτων συνυφασμένων με τον πυρήνα της δημόσιας εξουσίας, ως έκφανση κυριαρχίας. Κατά τούτο, η εν λόγω απόφαση διαφοροποιείται από τη μέχρι τότε πάγια νομολογία, η οποία έκρινε αντισυνταγματική κάθε διάταξη που εκχωρούσε τέτοιου είδους αρμοδιότητες σε ιδιώτη, δηλαδή δεν ανεχόταν, έστω και με επίκληση του λειτουργικού κριτηρίου, την παρεμβολή τους στη διαδικασία. Η απόφαση ΣτΕ 2589/2014 κατέστησε, επομένως, πλειοψηφία τη μειοψηφία της απόφασης-αρχής ΣτΕ Ολ 1934/1998. Επισημαίνεται, πάντως, ότι στην υπόθεση αυτή η συμμετοχή ιδιώτη ήταν εξαιρετική (εξαντλούμενη στην άσκηση αρμοδιοτήτων σχετικών με το αντικείμενο της σύμβασης παραχώρησης) και περιορισμένη, υπό την έννοια ότι επρόκειτο για ένα μόνο πρόσωπο με συγκεκριμμένες εξουσίες. Παρατηρείται αναμφίβολα μια τάση ευελιξίας του Δικαστηρίου, το οποίο αναγνωρίζει τη δυνατότητα άσκησης διοικητικού έργου από ιδιώτες εφαρμόζοντας κατ’ αναλογία το νομικό πλάσμα περί νομικού προσώπου διφυούς χαρακτήρα και λειτουργικού διπλασιασμού των οργάνων, προκειμένου να παραμείνει προσηλωμένο στο οργανικό κριτήριο όσον αφορά τη δικαιοδοσία του. Σε μεταγενέστερη απόφασή του, το Δικαστήριο τόνισε ότι τα πιστοποιητικά έγκρισης μελετών που δεν αφορούν σε κτιριακές εγκαταστάσεις ή κτιριακό εν γένει εξοπλισμό δεν αποτελούν αντικείμενο της απαιτούμενης από την πολεοδομική νομοθεσία οικοδομικής άδειας, δεδομένου ότι αυτά δεν ενέχουν άσκηση δημόσιας εξουσίας, οπότε ο ανεξάρτητος μηχανικός δεν ενεργεί, κατά την άσκηση της σχετικής αρμοδιότητας, ως διοικητικό όργανο [ΣτΕ 1995/2017, σκέψη 9].

β. Η συμμετοχή των ιδιωτών στη διαδικασία τακτοποίησης αυθαιρέτων κατασκευών και χρήσεων

22. Στο πεδίο της ανάθεσης διοικητικού έργου σε ιδιώτες, αμφιβολία υπάρχει όσον αφορά τη νομική φύση των ενεργειών των ιδιωτών στο πλαίσιο της διαδικασίας τακτοποίησης αυθαιρέτων, όπως διαρρυθμίστηκε στον Ν. 4178/2013. Ο νόμος καταστρώνει ηλεκτρονική διαδικασία υπαγωγής των αυθαιρέτων κατασκευών και χρήσεων στις διατάξεις του, η οποία «συνοδεύεται» από τα απαριθμούμενα δικαιολογητικά (ενδεικτικώς: αίτηση υπαγωγής, υπεύθυνη δήλωση με συγκεκριμένα στοιχεία για τον αιτούντα, το ακίνητο και την αυθαίρετη κατασκευή ή χρήση, τεχνική έκθεση μηχανικού, φωτογραφίες, σχέδια, δημόσια έγγραφα, μελέτη στατικής επάρκειας, ειδικό παράβολο, έντυπο υπολογισμού του προβλεπομένου ειδικού προστίμου). Οι ευεργετικές για τον ιδιοκτήτη αυθαίρετης κατασκευής ή χρήσης έννομες συνέπειες του Ν. 4178/2013, τόσο δημοσίου (μη κατεδάφιση και μη επιβολή προστίμων ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτων) όσο και ιδιωτικού (δυνατότητα μεταβίβασης) δικαίου επέρχονται, κατά την πρόβλεψη του ίδιου του νόμου, όχι από την ολοκλήρωση του ελέγχου συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων υπαγωγής από διοικητικούς υπαλλήλους ή από κάποιο πληροφοριακό σύστημα (το οποίο είναι προγραμματισμένο να ελέγχει την ακρίβεια των δηλωθέντων σε αντιπαραβολή με τα δικαιολογητικά που καταχωρίζονται σε αυτό), αλλά, κατά περίπτωση, είτε από την καταβολή του συνόλου του ενιαίου ειδικού προστίμου ή από την καταβολή ποσοστού 30% του συνολικού ποσού προστίμου ή ακόμη και από την καταβολή μόνο του παραβόλου. Η εκτύπωση της περαιωθείσας δήλωσης ή βεβαίωσης από το σύστημα δεν αποτελεί συστατικό αλλά αποδεικτικό τύπο μιας διαδικασίας που διεξάγεται εξ ολοκλήρου ηλεκτρονικά χωρίς τη μεσολάβηση της Διοίκησης αλλά και χωρίς ουσιαστικό έλεγχο (ηλεκτρονικό ή φυσικό). Μετά την καταβολή του συνόλου του προστίμου και την περαίωση της ως άνω διαδικασίας, προβλέπεται η έκδοση πράξης ολοκλήρωσης της υπαγωγής στις διατάξεις του Ν. 4178/2013, “αυτομάτως” ή μετά από αίτηση του ενδιαφερομένου, με την οποία επέρχονται οι εκεί προβλεπόμενες συνέπειες [πρβλ. ΣτΕ Ολ 1119/2014, σκ. 4 και 15, επί των ρυθμίσεων του συναφούς Ν. 4014/2011, και ΣτΕ 956/2018, σκέψη 9], οπότε αυτή αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, παραδεκτώς προσβαλλόμενη με αίτηση ακύρωσης [ΣτΕ Ολ 1119/2014, σκέψη 4, επίσης ΣτΕ 69/2017]. Κατά την άποψη που επικράτησε στο Ε΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη προσβλητή με αίτηση ακύρωσης η κατά το άρθρο 11 του Ν. 4178/2013 υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερομένου, η οποία κινεί, σε συνδυασμό με τη σχετική αίτηση, τη διαδικασία υπαγωγής που ολοκληρώνεται με την ως άνω βεβαίωση περαίωσης. Το Δικαστήριο επισημαίνει ότι η αναστολή επιβολής κυρώσεων και η μη κατεδάφιση των αυθαιρέτων σε περίπτωση κίνησης της ως άνω διαδικασίας χωρούν κατ’ εφαρμογή της αρχής της χρηστής διοίκησης και δεν αποτελούν έννομες συνέπειες, και μάλιστα οριστικές, που επέρχονται κατά τις διατάξεις του Ν. 4178/2013 από και διά της υποβολής της παραπάνω δήλωσης. Υποστηρίχθηκε, πάντως, και η άποψη ότι ναι, μεν, η ίδια η αίτηση – δήλωση δεν συνιστά διοικητική πράξη, προσβλητή με αίτηση ακύρωσης, η αποδοχή, όμως, από τη Διοίκηση της αίτησης αυτής, παρ’ ότι δεν εκδηλώνεται κατά τρόπο ρητό και πανηγυρικό, παρεμβάλλεται μεταξύ, αφενός, της δήλωσης υπαγωγής και, αφετέρου, της ενεργοποίησης του ευνοϊκού καθεστώτος του Ν. 4178/2013, προερχόμενη δε από τη Διοίκηση, ισοδυναμεί με διοικητική πράξη, υποκείμενη σε αίτηση ακύρωσης [ΣτΕ 1214/2019, 1277/2019]. Η εν λόγω ερμηνεία των ως άνω διατάξεων διασφαλίζει το δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας και προσιδιάζει σε σωρεία περιπτώσεων, κατά τις οποίες η επέλευση ορισμένων εννόμων συνεπειών προβλέπεται μεν από τον νόμο αποτελεί, όμως, ευθεία απόρροια αιτήσεων ιδιωτών, όπως η περιβαλλοντική αδειοδότηση κεραιών κινητής τηλεφωνίας βάσει δήλωσης υπαγωγής σε Πρότυπες Περιβαλλοντικές Δεσμεύσεις [ΣτΕ 1943/2017 7μ., σκ. 15]. Κατά την άποψη αυτή, η σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής ενώπιον του ΣΥΠΟΘΑ κατά της εν λόγω σιωπηρής αποδοχής της δήλωσης από τη Διοίκηση στοιχειοθετεί παράλειψη απόφανσης που έχει εκτελεστό χαρακτήρα και υπόκειται και αυτή σε αίτηση ακύρωσης. Οι σχετικές υποθέσεις έχουν παραπεμφθεί στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου [ΣτΕ 1214/2019, 1277/2019].

23. Είναι προφανές ότι λόγοι έννομης προστασίας των τρίτων καθιστούν αναγκαία εν προκειμένω τη διασταλτική προσέγγιση της προσβαλλόμενης πράξης, δηλαδή της εκτελεστής πράξης διοικητικής αρχής. Πράγματι, όπως προαναφέρθηκε, μόνη η υποβολή της ηλεκτρονικής δήλωσης επιφέρει άμεσα ορισμένες έννομες συνέπειες προσωρινής διάρκειας, όπως η μη επιβολή και η μη είσπραξη προστίμων και η μη κατεδάφιση της κατασκευής, με τη δε καταβολή του παραβόλου ή/και την έναρξη καταβολής των δόσεων του ειδικού προστίμου οι συνέπειες αυτές γίνονται οριστικές. Υφίσταται, μάλιστα, δυνατότητα επέλευσης των ως άνω συνεπειών και χωρίς την υποβολή όλων των δικαιολογητικών για χρονικό διάστημα 24 μηνών, ζήτημα που ρυθμίσθηκε ειδικά με το άρθρο 51 παρ. 11 του Ν. 4643/2019, Α΄193. Σε όλες τις ως άνω περιπτώσεις δεν προβλέπεται η έκδοση κάποιας πράξης από τη Διοίκηση, η οποία να βεβαιώνει, κατόπιν ελέγχου συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων ή και χωρίς έλεγχο, την επέλευση των παραπάνω συνεπειών. Αντιθέτως, οι τελευταίες επέρχονται ex lege, ανάλογα με την κατάσταση της δήλωσης, και γίνονται αντιληπτές είτε στο πλαίσιο ελέγχου για διακρίβωση πολεοδομικών παραβάσεων είτε σε περίπτωση που ο ιδιοκτήτης επιθυμεί να μεταβιβάσει το ακίνητο ή να πραγματοποιήσει εργασίες. Η κατάσταση (status) της δήλωσης μεταβάλλεται με μόνη την πληρωμή και η διαχείρισή της χωρεί εξ ολοκλήρου ηλεκτρονικά, χωρίς να εκδίδονται σχετικές πράξεις είτε από το σύστημα, στο οποίο πάντως αποτυπώνεται η μεταβολή της κατάστασης σε σχετικό πεδίο, είτε από τη Διοίκηση. Περαιτέρω, η άπρακτη πάροδος της προθεσμίας υποβολής των δικαιολογητικών δεν μεταβάλλει την κατάσταση της δήλωσης που έχει καταστεί περαιωθείσα, δηλαδή το σύστημα δεν είναι σε θέση να μεταβάλει αυτομάτως την κατάσταση της δήλωσης και να την απορρίψει λόγω μη προσκόμισης δικαιολογητικών. Πολύ περισσότερο, το σύστημα δεν μπορεί να απορρίψει αυτομάτως μία δήλωση λόγω συνδρομής των απαγορεύσεων του άρθρου 2 του Ν. 4178/2013. Τα ανωτέρω καθιστούν αναγκαία τη διασφάλιση της δυνατότητας τρίτου να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της υπαγωγής κατασκευής ή χρήσης στις διατάξεις του Ν. 4178/2013 ήδη από το πρώτο στάδιο ηλεκτρονικής υποβολής της δήλωσης, καθόσον ήδη από αυτό επέρχονται έννομες συνέπειες, ζητώντας την ακύρωση της έγκρισής της από τη Διοίκηση, η οποία εκδηλώνεται με την απόδοση στη δήλωση συγκεκριμένης κατάστασης (status) από το πληροφοριακό σύστημα του ΤΕΕ. Με άλλη διατύπωση, η αυτοματοποιημένη πράξη που παράγει το σύστημα είναι αυτή της αποτύπωσης σε ειδικό πεδίο της κατάστασης, στην οποία ευρίσκεται η αίτηση, η πράξη δε αυτή αποδίδεται στο νομικό πρόσωπο του Κράτους, το οποίο χρησιμοποιεί το πληροφοριακό σύστημα του ΤΕΕ για την επίτευξη των σκοπών του Ν. 4178/2013 και αποδέχεται, επομένως, τις δηλώσεις που διεκπεραιώνονται μέσω αυτού, στο μέτρο που αναγνωρίζει την επέλευση συγκεκριμένων εννόμων συνεπειών ανάλογα με το στάδιο, στο οποίο ευρίσκεται η ηλεκτρονική διαδικασία. Η έγκριση αυτή δεν απαιτείται να φέρει τα τυπικά γνωρίσματα της κλασσικής διοικητικής πράξης. Υπέρ της ως άνω διασταλτικής ερμηνείας συνηγορεί και το άρθρο 25 παρ. 16 εδ. τελευταίο του Ν. 4178/2013 περί δικαστικής αμφισβήτησης της διαδικασίας υπαγωγής, στο οποίο ο νομοθέτης αναφέρεται γενικώς σε «υπαγωγή» και όχι σε εγκεκριμένη ή περαιωμένη δήλωση ούτε σε ολοκληρωμένη πράξη υπαγωγής. Αντίθετη εκδοχή, θα απαιτούσε από τον τρίτο να αναμείνει τη βεβαίωση της οριστικής υπαγωγής, η έκδοση της οποίας είναι ενδεχόμενη και, πάντως, δεν προέρχεται από τη Διοίκηση. Για τον ίδιο, άλλωστε, λόγο προβλέπεται και η άσκηση προσφυγής ενώπιον του ΣΥΠΟΘΑ κατά των υπαγωγών εν γένει, και όχι κατά των αυτών πράξεων υπαγωγής, η δε προσφυγή είναι απρόθεσμη, προδήλως διότι ο νομοθέτης αντιλαμβάνεται ότι ο τρίτος δεν είναι σε θέση να γνωρίζει την πορεία και την κατάσταση μιας ηλεκτρονικής διαδικασίας, η οποία εξελίσσεται και ολοκληρώνεται χωρίς την παρεμβολή της Διοίκησης. Επιβάλλεται να τονιστεί εν προκειμένω ότι, σε αντιδιαστολή προς την ανάθεση διοικητικού έργου σε ανεξάρτητο μηχανικό στο πλαίσιο εκτέλεσης σύμβασης παραχώρησης, στηνπερίπτωση της τακτοποίησης αυθαιρέτων, η συμμετοχή των ιδιωτών είναι γενικευμένη, αφού κάθε ιδιοκτήτης αυθαίρετης κατασκευής που υποβάλλει δήλωση καθίσταται εν δυνάμει διοικητικό όργανο με αρμοδιότητα προσιδιάζουσα στις πολεοδομικές αρχές, δηλαδή, σε τελική ανάλυση, αρμοδιότητα εμπίπτουσα στον πυρήνα της δημόσιας εξουσίας, ως έκφανση κυριαρχίας. Τέτοια μαζική εκχώρηση αρμοδιότητας σε αυτό το ευαίσθητο για το συνταγματικώς προστατευόμενο αγαθό του περιβάλλοντος δικαιικό πεδίο θα μπορούσε, ενδεχομένως, να θέσει ζήτημα αντίθεσης προς το Σύνταγμα (άρθρα 1 παρ. 3, 24 παρ. 1 και 2 και 26 παρ. 2) [20].

24. Σημειώνεται, πάντως, ότι οι περιπτώσεις συναγωγής διοικητικής άδειας από τη σιωπή της Διοίκησης αυξήθηκαν ουσιωδώς σε ευρεία κατηγορία οικονομικών και επαγγελματικών δραστηριοτήτων στο πλαίσιο των νομοθετικών εξελίξεων της τελευταίας δεκαετίας. Πράγματι, κατά το άρθρο 10 παρ. 2 του Ν. 4048/2012 για την καλή νομοθέτηση, η σιωπηρή έγκριση αιτημάτων των ενδιαφερομένων συνιστά βασικό μέσο απλούστευσης της διοικητικής διαδικασίας. Χαρακτηριστικές περιπτώσεις σιωπηρών αδειών είναι οι διατάξεις του άρθρου 14 παρ. 4 του Ν. 3488/2010, για την προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2006/123/ΕΚ σχετικά με τις «υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά», και του άρθρου 3 του Ν. 3919/2011 σχετικά με την αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας και την κατάργηση αδικαιολόγητων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση επαγγελμάτων. Ανακύπτουν, εν προκειμένω, σοβαρά ζητήματα έννομης προστασίας κατά των εν λόγω σιωπηρών πράξεων [21].

25. Στο ίδιο πνεύμα διατυπώθηκαν αμφιβολίες όσον αφορά το συνταγματικώς επιτρεπτό των ενισχυμένων αρμοδιοτήτων των ιδιωτών Ελεγκτών Δόμησης, στον τομέα του ελέγχου των οικοδομικών εργασιών, όπως αυτές προβλέπονται πλέον στον Ν. 4495/2017 [Μηχανισμοί και μέσα ελέγχου της ποιότητας του δομημένου περιβάλλοντος, ΦΕΚ Α΄ 167] για την καταπολέμηση της αυθαίρετης δόμησης, η οποία συνδέεται άρρηκτα με τη χωροταξική και πολεοδομική πολιτική, που αποτελεί δημόσια αποστολή [22]. Η ανάθεση του στοχευμένου και εξειδικευμένου τεχνικού ελέγχου της εφαρμογής των οικοδομικών αδειών στους ελεγκτές δεν συνιστά ιδιωτικοποίηση του ελέγχου, στο μέτρο που δεν υποκαθιστά τη γενική ελεγκτική αρμοδιότητα των διοικητικών οργάνων ούτε περιλαμβάνει αστυνομικής φύσης καθήκοντα τα οποία διατηρούν οι αρμόδιες πολεοδομικές αρχές Προβλέπεται, πάντως, ρητά η άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής κατά των πορισμάτων των ελεγκτών, η οποία κατατίθεται στην οικεία ΥΔΟΜ. και διαβιβάζεται με τα στοιχεία του φακέλου και σχετική εισήγηση στο ΣΥΠΟΘΑ. Η προσφυγή εξετάζεται από το ΣΥΠΟΘΑ, του οποίου η απόφαση είναι οριστική. Εν προκειμένω, διαμορφώνεται διαδικασία, η οποία θέτει εκποδών τον προβλεπόμενο στο άρθρο 25 του ΚΔΔιαδ κανόνα –ο οποίος αποτυπώνει, με τη σειρά του, νομολογιακώς διαμορφωμένη αρχή– ότι η ενδικοφανής προσφυγή ασκείται κατά «εκτελεστής διοικητικής πράξης».

[1] M. Stassinopoulos, Avant Propos, in P. Pavlopoulos, La directive en droit administratif français, LGDJ, 1978.

[2] H. Maurer/Chr. Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Auflage, C.H. Beck, 2017, §9. Για τις λειτουργίες της διοικητικής πράξης βλ. Μ. Ruffert, Verwaltungsakt, in D. Ehlers/H. Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, De Gruyter, 2015, §21, σ. 651.

[3] Μ. Ruffert, Verwaltungsakt, in D. Ehlers/H. Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, De Gruyter, 2015, §21, σ. 648 καιΒ. Defoort, La décision administrative, LGDJ, BDP, t. 286, 2015, σ. 621.

[4] ΣτΕ 1277/2019, σκ. 7: τίθεται προεχόντως το ζήτημα εάν η δήλωση περί υπαγωγής αυθαιρέτου κτίσματος στις ρυθμίσεις του κεφαλαίου Α΄ του ν. 4178/2013, αποτελεί διοικητική πράξη και, μάλιστα, εκτελεστή.

[5] Έτσι Πρ. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 2012, αρ. περ. 492 επ., ο οποίος υποστηρίζει ότι, τόσο στη γερμανική όσο και στη γαλλική επιστήμη, η τεχνική έννοια της διοικητικής πράξης περιέλαβε μόνο εκτελεστές πράξεις, εκείνες δηλαδή που παράγουν άμεσο έννομο αποτέλεσμα έναντι των ιδιωτών, αποκλείοντας τις διάφορες άλλες φάσεις διοικητικής διαδικασίας εσωτερικής σπουδαιότητας, όπως οι γνωμοδοτήσεις ή οι ανακοινώσεις, χωρίς άμεση επιρροή στη νομική κατάσταση του ιδιώτη. Βλ. και μειοψηφούσα γνώμη στην απόφαση ΣτΕ Ολ 434/2019, κατά την οποία, «όπου ο νόμος χρησιμοποιεί τον όρο «διοικητική πράξη», όπως εν προκειμένω, (βλ. άρθρο 7 παρ. 4 του Ν 3086/2002) εννοεί εκτελεστή διοικητική πράξη (βλ. και άρθρο 30 του ΚΔΔιαδ, Ν. 2690/1999)». Πρόκειται όμως για γενίκευση, της οποίας η ακρίβεια δυσχερώς επαληθεύεται. Βλ. σχόλιο Ε. Πρεβεδούρου, Η νομική φύση των γνωμοδοτήσεων του ΝΣΚ που αφορούν τον δικονομικό χειρισμό υποθέσεων του Ελληνικού Δημοσίου και άλλων φορέων δημόσιας εξουσίας: δογματική συνέπεια, θεσμική αβρότητα ή (δικο)νομικός ρεαλισμός; Με αφορμή την απόφαση ΣτΕ Ολ 434/2019, ΘΠΔΔ 3/2019, σ. 221.

[6] Μ. Στασινόπουλου, Το δίκαιον των διοικητικών πράξεων, όπ. π., σ. 120 επ.

[7] Δ. Παπανικολαϊδου, Η συμβολή της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας εις τον καθορισμόν της εννοίας της εκτελεστής διοικητικής πράξεως, ΤιμΤομ ΣτΕ 1929-1979, 1979, σ. 147.

[8] Για τη μη συνδρομή του στοιχείου αυτού βλ. ΣτΕ 4407/2014 (έκθεση ελέγχου του Σώματος των Επιθεωρητών Δημόσιας Υγείας και Πρόνοιας του Υπουργείου Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης), ΣτΕ 3919/2014 (πόρισμα – σύσταση του Συνηγόρου του Καταναλωτή, με το οποίο η εν λόγω Αρχή έκρινε αναληθή και παραπλανητική τη διαφημιστική καταχώρηση), ΣτΕ 425/2014 (Έκθεση Ελέγχου του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης, η οποία συνετάγη στο πλαίσιο εκτέλεσης σύμβασης δημοσίου έργου).

[9] Ετσι και η κρατούσα άποψη στη γαλλική νομολογία. Όπως επισήμανε η M. Laroque στις προτάσεις της για την απόφαση CE 27 mai 1987, Laboratoires Goupil (83292), «[ο] κανονιστικός (décisoire) χαρακτήρας της πράξης απορρέει από την τροποποίηση που επιφέρει στον νομικό κόσμο (ordonnancement juridique): το γεγονός ότι προκαλεί βλάβη (faire grief) σε ένα διοικούμενο δεν αρκεί για να μπορεί αυτός παραδεκτώς να ασκήσει αίτηση ακύρωσης, εφόσον η εν λόγω πράξη δεν μεταβάλλει τη νομική του κατάσταση».

[10] Πρόκειται για τα όργανα της άμεσης κρατικής διοίκησης (κεντρικής ή αποκεντρωμένης), δηλαδή τα διοικητικά όργανα του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ.

[11] Βλ. άρθρο 6 παρ. 1 του Ν. 1256/1982 και άρθρο 51 του Ν. 1892/1990. Κατά το άρθρο 68 παρ. 2 του Ν. 4622/2019 (Επιτελικό κράτος… , ΦΕΚ Α΄133), όπου στις διατάξεις του κεφαλαίου Α΄ του μέρους Δ΄ (διαφάνεια και ακεραιότητα) του νόμου αυτού γίνεται αναφορά στον «δημόσιο τομέα», αυτός νοείται όπως ορίζεται στην περίπτωση α΄ του άρθρου 14 του Ν. 4270/2014 (Αρχές δημοσιονομικής διαχείρισης και εποπτείας (ενσωμάτωση της Οδηγίας 2011/85/ΕΕ) – δημόσιο λογιστικό και άλλες διατάξεις, ΦΕΚ Α΄143). Κατά τη διάταξη αυτή, ο δημόσιος τομέας περιλαμβάνει τη Γενική Κυβέρνηση, τα εκτός αυτής νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (ΝΠΔΔ), καθώς και τις εκτός αυτής δημόσιες επιχειρήσεις και οργανισμούς του Κεφαλαίου Α΄ του Ν. 3429/2005 (Δημόσιες επιχειρήσεις και οργανισμοί, ΦΕΚ Α΄ 314), ανεξαρτήτως εάν έχουν εξαιρεθεί από την εφαρμογή του. Ομοίως, δεν ασκεί επιρροή για τον ορισμό της διοικητικής πράξης η έννοια του δημοσίου τομέα σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις του ενωσιακού δικαίου [άρθρο 126 ΣΛΕΕ, πρωτόκολλο για τη διαδικασία του υπερβολικού ελλείμματος, κανονισμός (ΕΚ) 479/2009 του Συμβουλίου της 25ης Μαΐου 2009 (ΕΕ L 145), κανονισμός (ΕΚ) 223/2009 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Μαρτίου 2009 (ΕΕ L 87) για την ανάπτυξη, την παραγωγή και τη διάδοση των ευρωπαϊκών στατιστικών, κανονισμός (ΕΚ) 2223/1996 του Συμβουλίου της 25ης Ιουνίου 1996 (ΕΕ L 310)]. Πράγματι, με το άρθρο 2 του Ν. 3871/2010 (ΦΕΚ Α΄ 141) προστέθηκε άρθρο 1Β στον Ν. 2362/1995 (ΦΕΚ Α΄ 247) περί Δημοσίου Λογιστικού, με το οποίο ορίσθηκαν τα εξής : «1. Δημόσιος τομέας: περιλαμβάνει την Γενική Κυβέρνηση και τις δημόσιες επιχειρήσεις κατά την έννοια των παραγράφων 1, 2 και 3, καθώς και τους δημόσιους οργανισμούς κατά την έννοια της παραγράφου 6 του άρθρου 1 του Ν. 3429/2005 (ΦΕΚ Α΄ 314). 2. Γενική Κυβέρνηση: περιλαμβάνει την Κεντρική Κυβέρνηση, τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης, πρώτου και δεύτερου βαθμού (ΟΤΑ) και τους Οργανισμούς Κοινωνικής Ασφάλισης (ΟΚΑ), σύμφωνα με τα κριτήρια του Ευρωπαϊκού Συστήματος Λογαριασμών (ΕΣΟΛ). 3. Κεντρική Κυβέρνηση: περιλαμβάνει την Κεντρική Διοίκηση και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, καθώς και τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ελέγχονται και χρηματοδοτούνται κυρίως από την Κεντρική Διοίκηση, εκτός ΟΤΑ και ΟΚΑ.….». Βλ. συναφώς ΣτΕ 2497/2013, Ολ 3404-3406/2014, 1007/2016, 1586-7/2016, 1880/2017, 2400/2018: Ο όρος “δημόσιο” καλύπτει τον ευρύτερο “δημόσιο τομέα” [έτσι αποδόθηκε στα ελληνικά ο αγγλικός όρος general government, βλ. ΣτΕ 2497/2013, Ολ 3404-3406/2014] (S.13), που υποδιαιρείται στους υποτομείς “κεντρική διοίκηση” (S.1311), “διοίκηση ομόσπονδων κρατιδίων” (S.1312), “τοπική αυτοδιοίκηση” (S.1313) και “οργανισμοί κοινωνικής ασφάλισης” (S.1314), εξαιρουμένων των εμπορικών πράξεων όπως ορίζονται στο ΕΣΛ 2010. Η εξαίρεση των εμπορικών πράξεων σημαίνει ότι ο “δημόσιος τομέας” (S.13) περιλαμβάνει μόνο τις θεσμικές μονάδες που έχουν ως κύριο καθήκον την παραγωγή μη εμπορεύσιμων υπηρεσιών.

[12] ΣτΕ 913/2019, σκ. 4: η πράξη, με την οποία επιβάλλεται η πειθαρχική ποινή της οριστικής παύσης σε υπάλληλο ΝΠΙΔ με σχέση εργασίας ΙΔΑΧ, δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, διότι έχει εκδοθεί από το πενταμελές πειθαρχικό συμβούλιο της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης Αποχέτευσης Γρεβενών, ήτοι από όργανο ΝΠΙΔ.

[13] Β. Σκουρή, Συνταγματική καθιέρωση του οργανικού κριτηρίου, εις Προσανατολισμοί στο Δημόσιο Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 1996, σ. 547 (551).

[14] ΑΠ 19/2013, ΣτΕ Ολ 3014/2014, σκ. 9. Ιδιαίτερης μνείας χρήζουν, στο πλαίσιο αυτό, οι εταιρείες ύδρευσης και αποχέτευσης. Κατά τις διατάξεις του Ν. 1069/1980 «περί κινήτρων δια την ίδρυση επιχειρήσεων ύδρευσης και αποχέτευσης» (ΦΕΚ Α΄ 191), έχει παρασχεθεί στις επιχειρήσεις αυτές η αρμοδιότητα κηρύξεως αναγκαστικής απαλλοτριώσεως ή συστάσεως δουλείας σε βάρος ακινήτων αναγκαίων για τα εκτελούμενα από αυτές έργα δημόσιας ωφέλειας, ενεργούν δε κατά την άσκηση της αρμοδιότητος αυτής ως νπδδ. Ως εκ τούτου οι πράξεις οι σχετικές με την παρασχεθείσα από τον νόμο αρμοδιότητα των οργάνων των εν λόγω διφυούς χαρακτήρος νομικών προσώπων είναι εκτελεστές διοικητικές πράξεις παραδεκτώς προσβαλλόμενες με αίτηση ακύρωσης (ΣτΕ Ολ 108/1991, 3445/1991, 1809/2003, 3323/2014, 3528/2015). Ως νομικό πρόσωπο διφυούς χαρακτήρα χαρακτηρίσθηκε από το ΣτΕ και το ΕΚΕΠΙΣ (Εθνικό Κέντρο Πιστοποίησης Δομών Συνεχιζόμενης Επαγγελματικής Κατάρτισης), το οποίο είναι κατ’ αρχήν νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου και, κατά την άσκηση της αρμοδιότητας που συνίσταται στην πιστοποίηση των ΚΕΚ, προκειμένου αυτά να αποκτήσουν δικαίωμα υλοποίησης των προγραμμάτων επαγγελματικής κατάρτισης που χρηματοδοτούνται από την ΕΕ, περιλαμβάνει δε όχι μόνον τον έλεγχο των κτιριακών και υλικοτεχνικών υποδομών των εν λόγω κέντρων, αλλά και έλεγχο των προγραμμάτων κατάρτισης, της επάρκειας και των επαγγελματικών προσόντων των εκπαιδευτικών τους, ενεργεί ως νπδδ και ασκεί δημόσια εξουσία (ΣτΕ 99/2002). Ομοίως, έγινε δεκτό ότι η ΟΛΠ ΑΕ, κατά την παραχώρηση ιδιαιτέρων δικαιωμάτων επί των γηπέδων, κτιρίων και άλλων εγκαταστάσεων που βρίσκονται εντός της λιμενικής ζώνης Πειραιώς και των οποίων η διαχείριση και η εκμετάλλευση έχουν ήδη περιέλθει σε αυτή, δεν διαχειρίζεται την ιδιωτική της περιουσία, αλλ’ ενεργεί ως δημόσιο όργανο, που αποβλέπει στην εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος, συνισταμένου στην εύρυθμη διεξαγωγή των θαλασσίων συγκοινωνιών και μεταφορών και στην εν γένει εξυπηρέτηση του εμπορίου. Συνεπώς, οι σχετικώς με την παραχώρηση κοινοχρήστου πράγματος εκδιδόμενες πράξεις της εν λόγω εταιρίας συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις (ΣτΕ Ολ 1212/2010. Έτσι και ΣτΕ Ολ 2403, 2404/2014). Βλ. και ΣτΕ Ολ 1076, 1080, 1081/2019, με την οποία κρίθηκε ότι η ανάληψη του ελέγχου της ΟΛΠ ΑΕ από ιδιώτη επενδυτή είχε ως συνέπεια την εφεξής απώλεια του χαρακτήρα της ως ΝΠΙΔ διφυούς χαρακτήρα (δημόσια επιχείρηση) με την απάλειψη από την από 13-2-2002 σύμβαση των εμπεριεχουσών ενάσκηση δημοσίας εξουσίας διατάξεων, η διατήρηση των οποίων παρίστατο μη συμβατή με τη μετατροπή της εν λόγω εταιρείας σε συνηθισμένη Α.Ε. με αμιγώς επιχειρηματικό χαρακτήρα. Βλ. και μειοψηφούσα γνώμη στην ΣτΕ Ολ 3873/2014: Ανεξαρτήτως αν το ΤΑΙΠΕΔ συνεστήθη με τον Ν. 3986/2011 ως νπιδ, τούτο συνεστήθη, πάντως, προς υλοποίηση της δημοσίας πολιτικής των αποκρατικοποιήσεων και λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος. Συνιστά δε διφυές νομικό πρόσωπο, καθ’ όσον, κατά την ενάσκηση ωρισμένων αρμοδιοτήτων, συναπτομένων προς την άσκηση δημοσίας εξουσίας, τούτο αποτελεί νπδδ και εκδίδει εκτελεστές διοικητικές πράξεις, αδιαφόρως του αν η εν λόγω δράση του αποβλέπει και σε επίτευξη κέρδους. Περαιτέρω, ΣτΕ 1457/2018, για τον Ελληνικό Οργανισμό Ανακύκλωσης» [(ΕΟΑΝ) άρθρο 46 παρ. 1 του ν. 4042/2012, Α΄ 24], ο οποίος, κατά την άσκηση της αρμοδιότητας έγκρισης ή ανανέωσης της έγκρισης συστημάτων εναλλακτικής διαχείρισης αποτελεί νομικό πρόσωπο διφυούς χαρακτήρα, οι σχετικές πράξεις του οποίου εμπίπτουν στο σχεδιασμό και την εφαρμογή της εν λόγω δημόσιας πολιτικής και αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις.

[15] Βλ. Βιβλίο ΙV του Νόμου 4412/2016, ΄Εννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, ιδίως άρθρα 348-374. Ενδεικτικά, Σπυρόπουλος/Κοντιάδης/Ανθόπουλος/Γεραπετρίτης (-Νικολάκης), ΕρμΣυντ (2017), άρθ. 94, αρ. 26.

[16] Ενδεικτικά, Β. Σκουρή, Συνταγματική καθιέρωση του οργανικού κριτηρίου, εις Προσανατολισμοί στο Δημόσιο Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 1996, σ. 547. Αντίθετα Αθ. Ράντος, Αποτίμηση της πορείας του Συμβουλίου της Επικρατείας τα τελευταία 40 χρόνια. Μία ενδοσκόπηση, 2017, pro-justitia

[17] Σημειώνεται ότι η εταιρεία “Οργανισμός Σχολικών Κτιρίων” [ΟΣΚ ΑΕ], η “Δημόσια Επιχείρηση Ανέγερσης Νοσοκομείων” [ΔΕΠΑΝΟΜ ΑΕ] και η «ΘΕΜΙΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΕ» συγχωνεύθηκαν στην εταιρεία Κτιριακές Υποδομές (ΚτΥπ ΑΕ).

[18] ΣτΕ Ολ 3053/2009, ΣτΕ ΕΑ 141/2010, ΕΑ 151/2011. Βλ. συναφώς Κ. Γιαννακόπουλου, Ο διάχυτος και παρεμπίπτων δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα υπό το πρίσμα του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, ΕφημΔΔ 2009, σ. 825 (842)· Ε. Πρεβεδούρου, Η κατάργηση της διοικητικής δίκης, Εκδ. Σάκκουλα, 2012, σ. 336 επ.

[19] Για την ανάγκη προσήλωσης στο δόγμα του οργανικού κριτηρίου προκειμένου να μην ανοίξουν νομικά οι ασκοί του Αιόλου…βλ. Αθ. Ράντου, Αποτίμηση της πορείας του Συμβουλίου της Επικρατείας τα τελευταία 40 χρόνια. Μία ενδοσκόπηση, 2017, pro-justitia

[20] Για το ζήτημα της χρήσης πληροφοριακών συστημάτων παραγωγής αυτοματοποιημένων διοικητικών πράξεων, ιδίως στο πεδίο της φορολογικής διοίκησης και της κοινωνικής ασφάλισης, βλ. E.-W. Luthe, Der vollständig automatisierte Erlass eines Verwaltungsakts nach § 31a SGB X, in: Luthe, SGb 2017, σ. 250, J. Ziekow, Das Verwaltungsverfahrensrecht in der Digitalisierung der Verwaltung, NVwZ 2018, σ. 1169, U. Stelkens, Der vollständig automatisierte Erlass eines Verwaltungsakts als Regelungsgegenstand des VwVfG, in: Hermann Hill/Dieter Kugelmann/ Mario Martini [hrsg.] Digitalisierung in Recht, Politik und Verwaltung,, 2018, σ. 81. Επίσης, Απ. Γέροντα, Οι μηχανογραφημένες διοικητικές πράξεις, ΔιΔικ 4/1989, σελ. 746, Π. Λαζαράτου, Νομική φύση και τύπος των αυτοματοποιημένων διοικητικών πράξεων, ΤοΣ 1990, σ. 198, Α. Στεργίου, Ηλεκτρονική Διακυβέρνηση της κοινωνικής ασφάλισης, ΕφημΔΔ 6/2017, σ. 704. Πρόκειται, κατά κανόνα, για πράξεις απλών απαιτήσεων, δέσμιας αρμοδιότητας, των οποίων οι προϋποθέσεις καθορίζονται αντικειμενικά στον νόμο. Για τον προγραμματισμό που επιτρέπει την έκδοση των πράξεων αυτών, βλ. E. Mouriesse, L’opacité des algorithmes et la transparence administrative, RFDA 1/2019, σ. 45· H. Pauliat, La décision administrative et les algorithmes : une loyauté à consacrer, RDP 2018, σ. 648.

[21] Βλ. συναφώς Δ. Ντισλίδου, Οι σιωπηρές θετικές πράξεις, ΘΠΔΔ 2/2015, σ. 102, με περαιτέρω βιβλιογραφικές παραπομπές.

[22] Γ. Γιαννακούρου, Δίκαιο Χωροταξίας και Πολεοδομίας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2019, σ. 260· Ι. Μαθιουδάκη, Νόμιμη και αυθαίρετη δόμηση, Ανιόν