Ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με διαγωνισμό για τη σύναψη σύμβασης παραχώρησης (ΣτΕ ΕΑ 415/2014)

Ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με διαγωνισμό για τη σύναψη σύμβασης παραχώρησης (ΣτΕ ΕΑ 415/2014)

Η απόφαση αφορά σύμβαση παραχώρησης συναπτόμενη από νπιδ (ΟΛΠ ΑΕ) και ερμηνεύει τις διατάξεις για το πεδίο εφαρμογής του Ν. 3886/2010 και τη δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Επαναλαμβάνει την πάγια πρόσφατη νομολογία κατά την οποία οι διατάξεις του Ν. 3886/2010 θεσπίσθηκαν σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 3 του Συντάγματος, το οποίο επιτρέπει σε ειδικές περιπτώσεις, προκειμένου να επιτυγχάνεται η ενιαία εφαρμογή της αυτής νομοθεσίας, την ανάθεση κατηγοριών ιδιωτικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια ή κατηγοριών διοικητικών διαφορών ουσίας στα πολιτικά δικαστήρια. Συνεπώς, η Διοικητική Δικαιοσύνη έχει δικαιοδοσία για την επίλυση των διαφορών, στις οποίες αναφέρονται οι διατάξεις του Ν. 3886/2010, έστω και αν στις υποθέσεις δεν είναι διάδικος το Ελληνικό Δημόσιο ή νπδδ που συνάπτει διοικητικές συμβάσεις (βλ. ήδη ΕΑ 406, 407, 408/2015, 378, 213, 195/2013, 250, 234/2012, 676/2011).

Πάντως, το βασικό ενδιαφέρον της απόφασης έγκειται στο γεγονός ότι ο αναθέτων φορέας (ΟΛΠ ΑΕ) επικαλέστηκε ως εφαρμοστέο νομοθετικό καθεστώς στην υπό σύναψη σύμβαση την οδηγία 2014/23/ΕΚ, του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης, η οποία δεν έχει ακόμη ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο ούτε παρήλθε η προθεσμία μεταφοράς της. Η Επιτροπή Αναστολών με περισσή μαεστρία διατύπωσε ενδιαφέρουσα συλλογιστική σχετικά με το ζήτημα αν είναι δυνατή η οικειοθελής εφαρμογή οδηγίας που δεν έχει ακόμη ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο, διότι δεν έχει λήξει η προθεσμία μεταφοράς της, χωρίς, πάντως, να πάρει σαφή θέση (ιδίως σκέψη 8 της απόφασης). Γίνεται μνεία των αποφάσεων του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο έχει ήδη αντιμετωπίσει την περίπτωση στην οποία συντελείται διαδοχή κατά χρόνο δύο οδηγιών, κατά τρόπο που κατά την περίοδο μεταφοράς της νεώτερης οδηγίας υφίστατο ήδη εφαρμοστέα και πλήρως μεταφερθείσα στην εθνική έννομη τάξη οδηγία. Πράγματι, στην υπόθεση Hochtief AG (Hochtief AG και Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627), στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης διοικητικής σύμβασης κατά τη διάρκεια της οποίας έληξε η προθεσμία μεταφοράς νέας οδηγίας, το Δικαστήριο απεφάνθη, στηριζόμενο στην αρχή της ασφάλειας δικαίου, ότι η εν λόγω οδηγία δεν είχε εφαρμογή επί απόφασης της αναθέτουσας αρχής ληφθείσας στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης σύμβασης δημοσίων έργων και πριν από την παρέλευση της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη. Στην υπόθεση εκείνη, το Δικαστήριο βασίστηκε στην απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας, με την οποία είχε ήδη κρίνει ότι μια οδηγία δεν είχε εφαρμογή σε διαδικασία κινηθείσα πριν την παρέλευση της προθεσμίας μεταφοράς της.

Εν προκειμένω, πάντως, η υπό σύναψη σύμβαση παραχώρησης δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΕ, από το οποίο εξαιρείται κατά ρητή διάταξη της εν λόγω οδηγίας, αλλά έχουν σε αυτήν εφαρμογή οι θεμελιώδεις κανόνες της ΣΛΕΕ, οι αρχές της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και της ίσης μεταχείρισης καθώς και η συνακόλουθη υποχρέωση διαφάνειας. Δεδομένου, λοιπόν, ότι δεν υπάρχει ήδη εφαρμοστέα κοινοτική οδηγία, θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής η νομολογία κατά την οποία, κατά τη διάρκεια της προθεσμίας μεταφοράς μιας οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, τα κράτη μέλη αποδέκτες της οφείλουν να απέχουν από τη θέσπιση διατάξεων ικανών να θέσουν σε σοβαρό κίνδυνο την επίτευξη του αποτελέσματος που επιδιώκει η οδηγία αυτή [ΔΕΚ, αποφάσεις Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, EU:C:1997:628, σκέψη 45), Stichting Natuur en Milieu κ.λπ. (C‑165/09 έως C‑167/09, EU:C:2011:348, σκέψη 78) και Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αιτωλοακαρνανίας κ.λπ. (C‑43/10, EU:C:2012:560, σκέψη 57]. Βεβαίως, η εν λόγω υποχρέωση αποχής, η οποία επιβάλλεται σε όλες τις εθνικές αρχές, πρέπει να νοηθεί, κατά τη νομολογία, ως καλύπτουσα τη λήψη οποιουδήποτε μέτρου, γενικού ή ειδικού, ικανού να προκαλέσει έναν τέτοιο κίνδυνο. Η προπαρατεθείσα, ωστόσο, νομολογία, που στηρίζεται στον καθήκον έντιμης συνεργασίας, όπως αποτυπώνεται στο άρθρο 4 παρ. 3 ΣΕΕ (πρώην άρθρο 5 ΣυνθΕΟΚ, άρθρο 10 ΣΕΚ), αναφέρεται σε θετικά μέτρα των κρατών μελών τα οποία αποσκοπούν στο να θέσουν σε σοβαρό κίνδυνο την επίτευξη του αποτελέσματος της οδηγίας και όχι στην προϋπάρχουσα της έναρξης ισχύος της οδηγίας εθνική νομοθεσία [von Bogdandy/Schill in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 4: Prinzipien der föderativen Grundstruktur, αρ. περ. 77· Kahl, in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Kommentar, Art. 4 EUV, 4. Auflage 2011, αρ. περ. 96, 97]. Ο σκοπός της, δηλαδή, είναι αποκλειστικώς να αποφευχθεί η θέσπιση, μετά την έναρξη ισχύος της οδηγίας και πριν τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς της, μέτρων που αποσκοπούν, de iure ή de facto, στο να θέσουν σε κίνδυνο την υλοποίηση των σκοπών που αυτή επιδιώκει.

 Όσον αφορά, ειδικότερα, τον ρόλο των εθνικών δικαστηρίων, στην απόφαση Kolpinghuis Nijmegen το Δικαστήριο έκρινε ότι το πρόβλημα των ορίων που μπορεί να θέσει το κοινοτικό δίκαιο στην υποχρέωση ή στην ευχέρεια του εθνικού δικαστή να ερμηνεύει τους κανόνες του εθνικού του δικαίου υπό το φως οδηγίας που δεν έχει ενσωματωθεί ακόμη στο εθνικό δίκαιο δεν τίθεται κατά διαφορετικό τρόπο ανάλογα με το αν παρήλθε ή όχι η προθεσμία μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο [ΔΕΚ 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Συλλογή 1987, σ. 3969, σκέψη 15 ]. Σε άλλες περιπτώσεις όμως, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η γενική υποχρέωση που υπέχουν τα εθνικά δικαστήρια να ερμηνεύουν το εσωτερικό δίκαιο κατά τρόπο σύμφωνο προς την οδηγία υφίσταται μόνον από τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο της οδηγίας αυτής [ΔΕΚ 148/78Ratti, Συλλογή 1979, σ. 1629, σκέψη 24· C-212/04Adeneler, Συλλογή 2006, σ. I-6057, σκέψη 115]. Η άποψη αυτή φαίνεται ότι είναι η κρατούσα και στη θεωρία [βλ. von Bogdandy/Schill in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 4: Prinzipien der föderativen Grundstruktur, αρ. περ. 99]. Όπως προαναφέρθηκε, η Επιτροπή Αναστολών, χωρίς να πάρει σαφώς θέση επί του ζητήματος, αφού αυτό δεν ήταν αναγκαίο τουλάχιστον στο πλαίσιο της προσωρινής προστασίας, επισήμανε στη σκέψη 8 της απόφασης ΕΑ 415/2015 ότι, «υφ’ οιανδήποτε εκδοχή», δηλαδή είτε γίνει δεκτό ότι λαμβάνεται υπόψη η οδηγία 2014/23/ΕΕ είτε όχι, «εφ’ όσον η υπό ανάθεση σύμβαση παραχώρησης παρουσιάζει, ως εκ του αντικειμένου της «βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον», η επίδικη διαγωνιστική διαδικασία διέπεται από τους θεμελιώδεις κανόνες της ΣΛΕΕ, τις αρχές της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και της ίσης μεταχείρισης καθώς και τη συνακόλουθη υποχρέωση διαφάνειας», οι οποίες, ενσωματώνονται και στην εν λόγω οδηγία.

Διάγραμμα της απόφασης ΣτΕ ΕΑ 415/2014 Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας (άρθρο 5 του ν. 3886/2010 και το άρθρο 52 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει) Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 27 Οκτωβρίου 2014, με την εξής σύνθεση: Ε. Σαρπ, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Δ΄ Τμήματος, που είχε κώλυμα, Δ. Κυριλλόπουλος, Ηλ. Μάζος [εισηγητής], Σύμβουλοι. Γραμματέας η Ι. Παπαχαραλάμπους. …

 Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με την υπ’ αριθμ. 43/2014 διακήρυξη του ΟΛΠ, με την οποία προκηρύχθηκε ανοικτός δημόσιος διεθνής διαγωνισμός για την ανάθεση της σύμβασης παραχώρησης του έργου «Παροχή Ολοκληρωμένων Υπηρεσιών Ευκολιών Υποδοχής Στερεών Αποβλήτων και Καταλοίπων Φορτίου Πλοίων που καταπλέουν στη λιμενική ζώνη του ΟΛΠ, μέσω της Μελέτης – Κατασκευής – Χρηματοδότησης – Λειτουργίας – Συντήρησης και Εκμετάλλευσης σταθερής Εγκατάστασης Διαχείρισης Στερεών Αποβλήτων».

Αντικείμενο της σύμβασης - Προδικασία

2. Επειδή, η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΛΙΜΕΝΟΣ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α.Ε.» (εφεξής ΟΛΠ) αποφάσισε την «έναρξη διαγωνιστικής διαδικασίας για τη δημιουργία χερσαίων λιμενικών εγκαταστάσεων παραλαβής και διαχείρισης αποβλήτων πλοίου για τα πλοία που καταπλέουν στη Λιμενική Ζώνη του ΟΛΠ, η χρηματοδότηση της οποίας θα προκύψει μέσω της μακροχρόνιας παραχώρησης εκμετάλλευσης των υποδομών και παραχώρησης υπηρεσιών» (απόφαση 126/10.7.2013 του Διοικητικού Συμβουλίου του ΟΛΠ). Εν συνεχεία, με την απόφαση 90/10.7.2014 εγκρίθηκε η διενέργεια ανοικτού δημόσιου διεθνούς διαγωνισμού - καθώς και οι όροι σχετικού σχεδίου διακήρυξης - για την ανάθεση της Σύμβασης Παραχώρησης του έργου: «Παροχή ολοκληρωμένων υπηρεσιών ευκολιών υποδοχής στερεών αποβλήτων και καταλοίπων φορτίου των πλοίων που καταπλέουν στη Λιμενική Ζώνη του ΟΛΠ, μέσω της μελέτης - κατασκευής – χρηματοδότησης – λειτουργίας – συντήρησης και εκμετάλλευσης σταθερής Εγκατάστασης Διαχείρισης Στερεών Αποβλήτων». Με την ίδια απόφαση εξουσιοδοτήθηκε ο Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος του ΟΛΠ μεταξύ άλλων και «για την οριστικοποίηση των όρων και την υπογραφή της διακήρυξης του εν λόγω διαγωνισμού», επηκολούθησε δε η υπ’ αριθμ. 43/29.7.2014 σχετική διακήρυξη διεθνούς ανοικτού διαγωνισμού. Οι αιτούσες, Ένωση Εταιρειών «Τ.Π.Π. – Polyeco» και τα μέλη αυτής, άσκησαν κατά της εν λόγω διακήρυξης την από 4.9.2014 προδικαστική προσφυγή του άρθρου 4 του ν. 3886/2010, ήδη δε, μετά την τεκμαιρομένη, λόγω παρόδου απράκτου δεκαπενθημέρου, σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής, ζητούν με την κρινόμενη αίτηση να διαταχθούν τα κατάλληλα ασφαλιστικά μέτρα για την προστασία των συμφερόντων τους. Εξ άλλου, εκκρεμούσης της κρινομένης αιτήσεως, η ως άνω προσφυγή απερρίφθη και ρητώς με την απόφαση 125/13.10.2014 του Διοικητικού Συμβουλίου του ΟΛΠ, συναφώς δε κατετέθη ενώπιον της Επιτροπής το από 21.10.2014 υπόμνημα των αιτουσών. Εν τω μεταξύ, ο διαγωνισμός για την ανάθεση του επίδικου έργου διενεργήθηκε στις 17.10.2014 χωρίς να υποβάλει προσφορά η αιτούσα Ένωση Εταιρειών.

Πεδίο εφαρμογής του Ν. 3886/2010 – Υπαγωγή στην εξαιρετική αρμοδιότητα του ΣτΕ  των διαφορών που εγείρονται κατά τη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης δημοσίου έργου ή υπηρεσιών, ανεξαρτήτως αν η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας είναι διοικητική αρχή ή νπιδ

3. Επειδή, ο ν. 3886/2010 ορίζει στο άρθρο 1 τα εξής: «1. Οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης σύμβασης δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών διέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, εφόσον η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2004/17/ΕΚ (L 134) και 2004/18/ΕΚ (L 134) ή στις διατάξεις, με τις οποίες οι εν λόγω Οδηγίες μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη. 2. Στον παρόντα νόμο υπάγονται και οι διαφορές που προκύπτουν από τις διαδικασίες ανάθεσης συμφωνιών – πλαισίων, συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων και δυναμικών συστημάτων αγορών». Κατά το άρθρο 2 του νόμου δικαιούται να ζητήσει, μεταξύ άλλων, προσωρινή δικαστική προστασία «κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας». Στο δε άρθρο 3 παρ. 1 και 3 του νόμου ορίζονται τα ακόλουθα: «1. Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση όλων των διαφορών του νόμου αυτού είναι το Διοικητικό Εφετείο της έδρας της αναθέτουσας αρχής … 3. Κατ’ εξαίρεση των διατάξεων των δύο προηγούμενων παραγράφων, διαφορές του νόμου αυτού που αφορούν συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων ή υπηρεσιών … εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών διέπονται από τις διατάξεις του ν. 3886/2010 και υπάγονται στην εξαιρετική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας οι διαφορές που εγείρονται κατά τη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης δημοσίου έργου ή υπηρεσιών, από τον ενδιαφερόμενο να του ανατεθεί η εν λόγω σύμβαση, ανεξαρτήτως μάλιστα αν η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας είναι διοικητική αρχή ή νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου (Ε.Α. 378, 213, 195/2013, 250, 234/2012, 676/2011).

 Αποκλεισμός των συμβάσεων παραχώρησης από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ – Παραχωρήσεις με «βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον» - Υποχρέωση των αναθετόντων φορέων να τηρούν τους θεμελιώδεις κανόνες της ΣΛΕΕ, τις αρχές της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και της ίσης μεταχείρισης καθώς και τη συνακόλουθη υποχρέωση διαφάνειας

 4. Επειδή, εμπίπτουν κατ’ αρχήν στην ανωτέρω οδηγία 2004/17/ΕΚ «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών» (ΕΕ L 134), η οποία μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το π.δ. 59/2007 (Α΄ 63), οι συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών που συνάπτονται από «αναθέτοντες φορείς», κατά την έννοια της οδηγίας αυτής, στον τομέα μίας εκ των αναφερομένων ρητώς στις σχετικές διατάξεις της εν λόγω οδηγίας δραστηριοτήτων (μεταξύ των οποίων και ο τομέας της «διάθεσης αερολιμένων, θαλάσσιων λιμένων ή λιμένων εσωτερικής ναυσιπλοΐας ή άλλων τερματικών σταθμών μεταφορικών μέσων, σε αεροπορικούς, θαλάσσιους ή ποτάμιους μεταφορείς», άρθρα 7 περ. β΄ της οδηγίας 2004/17/ΕΚ και 8 περ. β΄ του π.δ/τος 59/2007), καθώς και οι συμβάσεις, οι οποίες, έστω και αν είναι διαφορετικής φύσεως και θα μπορούσαν για το λόγο αυτό να εμπίπτουν, κατ’ αρχήν, στο πεδίο εφαρμογής της «γενικής» οδηγίας 2004/18/ΕΚ («περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών», EE L 134, η οποία μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το π.δ. 60/2007, Α΄ 64), εξυπηρετούν αμέσως την άσκηση των ως άνω δραστηριοτήτων (Ε.Α. 456/2013 κ.ά.). Εξ άλλου, η ανωτέρω οδηγία 2004/17/ΕΚ περιλαμβάνει, στο άρθρο 1, τους ορισμούς των συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, καθώς επίσης και των συμβάσεων «παραχώρησης έργων» και «παραχώρησης υπηρεσιών»: νοείται δε ως «σύμβαση παραχώρησης έργων» η σύμβαση «η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια σύμβαση έργων, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής», ενώ ως «σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών» νοείται η σύμβαση «η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια σύμβαση υπηρεσιών, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής» (άρθρο 1 παρ. 3 στοιχ. α΄ και β΄ της οδηγίας, βλ. και άρθρο 2 παρ. 3 στοιχ. α΄ και β΄ του π.δ/τος 59/2007· κατ’ ουσίαν ανάλογους ορισμούς περιλαμβάνει και η οδηγία 2004/18/ΕΚ). Οι εν λόγω συμβάσεις παραχώρησης εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ με το άρθρο 18 αυτής (άρθρο 18 του π.δ/τος 59/2007), το οποίο διαλαμβάνει τα ακόλουθα: «Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών, όπως ορίζονται στο άρθρο 1, παράγραφος 3, οι οποίες ανατίθενται από αναθέτοντες φορείς κατά την άσκηση μιας ή περισσοτέρων από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7, όταν οι παραχωρήσεις αυτές γίνονται για την άσκηση των εν λόγω δραστηριοτήτων» (εξαιρούνται δε οι παραπάνω συμβάσεις και από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, δυνάμει του άρθρου 12 αυτής, βλ. και άρθρο 9 του π.δ/τος 60/2007). Πάντως, παρά τον αποκλεισμό των συμβάσεων παραχωρήσεως από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, οι αναθέτοντες φορείς, που προβαίνουν σε τέτοιες παραχωρήσεις, οφείλουν να τηρούν τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τις αρχές της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και της ίσης μεταχείρισης καθώς και την συνακόλουθη υποχρέωση διαφάνειας, όταν πρόκειται για παραχωρήσεις με «βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον». Επί πλέον δε, εφ’ όσον αποδειχθεί η ύπαρξη «βεβαίου διασυνοριακού ενδιαφέροντος» σχετικά με την ανάθεση συγκεκριμένης σύμβασης παραχώρησης, οι υποχρεώσεις, που επιβάλλονται κατά τα ανωτέρω στον αναθέτοντα φορέα, λειτουργούν υπέρ κάθε υποψηφίου για την ανάθεση της σύμβασης, ακόμη και αν είναι εγκατεστημένος στο ίδιο κράτος μέλος με τον εν λόγω φορέα (βλ. αντί άλλων, για την αντίστοιχη προς το άρθρο 18 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, διάταξη του άρθρου 17 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, με την οποία εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής οι συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών, ΔΕΕ, απόφαση της 14ης Νοεμβρίου 2013, C-221/12, Belgacom NV, EU:C:2013:736, σκέψεις 28 έως 34, και ως προς την οδηγία 2004/17/ΕΚ, βλ. αντί άλλων, ΔΕΚ, απόφαση της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, C-206/08, Eurawasser, EU:C:2009:540, σκέψη 44).

Οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 («σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης» - Έναρξη ισχύος

 5. Επειδή, κανόνες σχετικοί με τις διαδικασίες ανάθεσης των συμβάσεων παραχώρησης έργων και υπηρεσιών θεσπίσθηκαν με την οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 («σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης», ΕΕ L 94 της 28ης Μαρτίου 2014), η οποία καταλαμβάνει και τις συμβάσεις παραχώρησης που ανατίθενται από «αναθέτοντες φορείς» για την άσκηση της «δραστηριότητας εκμετάλλευσης μιας γεωγραφικής περιοχής με σκοπό την παροχή υπηρεσιών θαλάσσιων λιμένων σε θαλάσσιους μεταφορείς» (άρθρο 7 σε συνδυασμό με Παράρτημα II παρ. 4). Το άρθρο 3 της οδηγίας, το οποίο φέρει τον τίτλο «Αρχή της ίσης μεταχείρισης, μη διάκριση και διαφάνεια», ορίζει τα εξής: «1. Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και αμερόληπτα και ενεργούν με διαφανή και αναλογικό τρόπο. Ο σχεδιασμός της διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης, συμπεριλαμβανομένης της εκτίμησης της τιμής, δεν μπορεί να γίνει με πρόθεση τον αποκλεισμό της από το πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας ή την αδικαιολόγητα ευνοϊκή ή δυσμενή μεταχείριση ορισμένων οικονομικών φορέων ή κάποιων έργων, παροχών αγαθών ή υπηρεσιών. 2. Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς επιδιώκουν τη διασφάλιση διαφάνειας στη διαδικασία ανάθεσης και στην εκτέλεση της σύμβασης, τηρώντας παράλληλα το άρθρο 28 [περί υποχρεώσεως εχεμύθειας]». Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 51 παρ. 1, τα κράτη μέλη θέτουν σε ισχύ τις αναγκαίες νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις συμμόρφωσης με την οδηγία μέχρι τις 18 Απριλίου 2016, ενώ στο άρθρο 54, με τίτλο «Έναρξη ισχύος», ορίζονται τα εξής: «Η παρούσα οδηγία αρχίζει να ισχύει την εικοστή ημέρα από τη δημοσίευσή της στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται σε συμβάσεις παραχώρησης που προκηρύχθηκαν ή ανατέθηκαν πριν από τις 17 Απριλίου 2014».

Διακήρυξη - Χαρακτηρισμός της σύμβασης ως μικτής σύμβασης παραχώρησης υπηρεσιών και έργων κατά την έννοια του άρθρου 20 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ

 6. Επειδή, στο άρθρο 1.2 της ένδικης διακήρυξης ορίζονται τα ακόλουθα: «Το [προς ανάθεση] Έργο συνιστά μικτή σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών και έργων κατά την έννοια του άρθρου 20 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ, μέσω της οποίας ο ΟΛΠ θα αναθέσει την εκτέλεση υπηρεσιών και έργων σε έναν οικονομικό φορέα, το δε αντίτιμο για αυτή θα συνίσταται αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης των υπηρεσιών και έργων τα οποία αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης, με μεταβίβαση στον παραχωρησιούχο του λειτουργικού κινδύνου που απορρέει από την εκμετάλλευση των υπηρεσιών και έργων και ο οποίος συμπεριλαμβάνει τον κίνδυνο ζήτησης». Κριτήριο ανάθεσης ορίζεται «το υψηλότερο αντάλλαγμα προς τον ΟΛΠ» με το άρθρο 4.1 της διακήρυξης, με το οποίο ορίζεται περαιτέρω «ως εκτιμώμενη αξία της σύμβασης … το ποσό των 16.126.000 ευρώ, εκτός ΦΠΑ, όπως υπολογίζεται από τον ΟΛΠ, λαμβάνοντας υπόψη τα έργα και τις υπηρεσίες που αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης, καθώς και τις παρεπόμενες προμήθειες αυτών των έργων και υπηρεσιών». Το αντικείμενο της προς ανάθεση σύμβασης περιλαμβάνει, σύμφωνα με το άρθρο 7.1 της διακήρυξης, τα εξής: «7.1.1 Την παροχή Ολοκληρωμένων Υπηρεσιών Διαχείρισης Στερεών Αποβλήτων πλοίων. … Στην υποχρέωση παροχής των ολοκληρωμένων υπηρεσιών διαχείρισης των μη επικίνδυνων στερεών αποβλήτων και καταλοίπων φορτίου πλοίων από την έναρξη της ισχύος της σύμβασης έως την έναρξη λειτουργίας της κατά το ανωτέρω άρθρο 7.1.2 εγκατάστασης (διάστημα που δεν μπορεί, κατά τη διακήρυξη να υπερβεί τους 24 μήνες) αναφέρεται το άρθρο 7.2 της διακήρυξης. …. Περαιτέρω, η συμβατική διάρκεια της περιόδου παραχώρησης, περιλαμβανομένης και της περιόδου κατασκευής της χερσαίας Εγκατάστασης, ορίζεται σε είκοσι πέντε (25) έτη από την ημερομηνία έναρξης ισχύος της Παραχώρησης (άρθρο 8.1), με δυνατότητα πενταετούς παράτασης (8.5), ενώ στα άρθρα 9 και 10, που αφορούν τη χρηματοδότηση και τους «κινδύνους» του έργου, προβλέπονται, μεταξύ των άλλων, τα εξής: «9.1 Η χρηματοδότηση του Έργου βαρύνει αποκλειστικά τον Παραχωρησιούχο, ο οποίος οφείλει να εξασφαλίσει το σύνολο των απαιτούμενων ιδίων ή/και δανειακών κεφαλαίων, αποκλειομένης ρητώς οποιασδήποτε οικονομικής, εμπορικής, χρηματοδοτικής, ή/και άλλης φύσης σχετικής εγγύησης ή υποχρέωσης του ΟΛΠ προς τον Παραχωρησιούχο. …10.1 Πέραν των κινδύνων που σχετίζονται με τη μελέτη, κατασκευή, χρηματοδότηση, λειτουργία, συντήρηση και εκμετάλλευση του Έργου, οι Διαγωνιζόμενοι καλούνται με την Προσφορά τους να αναλάβουν πλήρως τον λειτουργικό κίνδυνο οικονομικής υφής του Έργου, δηλαδή όλους τους κινδύνους εσόδων του Έργου και τυχόν αλλαγή του οργανωτικού, επιχειρησιακού ή ρυθμιστικού περιβάλλοντος στους λιμένες ή/και στις αγορές που αφορούν ή αλληλεπιδρούν με το αντικείμενο του έργου, εκτιμώντας με ευθύνη τους όλες τις σχετικές παραμέτρους όπως ενδεικτικά την κίνηση των πλοίων, την αλλαγή της τεχνολογίας των πλοίων ανά κατηγορία και κάθε άλλη μεταβλητή στο πλαίσιο της Σύμβασης Παραχώρησης. 10.2 Καθ’ όλο το χρονικό διάστημα από την Ημερομηνία Υποβολής της Προσφοράς μέχρι την Ημερομηνία Λήξης της Περιόδου Παραχώρησης, ο Παραχωρησιούχος θα φέρει το σύνολο του κινδύνου κίνησης και κινδύνου εσόδων από την εκμετάλλευση του Έργου». …. Τέλος, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 11.7 της διακήρυξης, «το αντάλλαγμα του Παραχωρησιούχου για το Έργο συνίσταται στο αποκλειστικό δικαίωμα είσπραξης από τους Χρήστες των επιβαλλόμενων τελών [χρήσεως των λιμενικών εγκαταστάσεων παραλαβής] και του αντιτίμου των τιμολογίων [για την παροχή των ευκολιών υποδοχής στερεών αποβλήτων και καταλοίπων φορτίου πλοίων]».

Αρμοδιότητα της ΕΑ του ΣτΕ κατά το άρθρο 3 παρ. 3 του Ν. 3886/2010

7. Επειδή, ο ΟΛΠ αποτελεί «αναθέτοντα φορέα» στον τομέα δραστηριότητας της «διάθεσης θαλάσσιων λιμένων σε θαλάσσιους μεταφορείς», κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 2 [παρ. 1 και 2], 7 περ. β΄ και του Παραρτήματος IX της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (βλ. και άρθρα 3 [παρ. 1 και 2], 8 περ. β΄ και Παράρτημα IX του π.δ/τος 59/2007, Ε.Α.499/2012, 164/2013). Εξ άλλου, το αντικείμενο του προς ανάθεση έργου (παροχή υπηρεσιών “ευκολιών υποδοχής στερεών αποβλήτων και καταλοίπων φορτίου” πλοίων και κατασκευή “σταθερής Εγκατάστασης Διαχείρισης Στερεών Αποβλήτων”), όπως περιγράφεται στην ένδικη διακήρυξη, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, εξυπηρετεί αμέσως την άσκηση της δραστηριότητας αυτής. Περαιτέρω, προκύπτει ότι ο επίδικος διαγωνισμός αποβλέπει στη σύναψη μικτής σύμβασης παραχώρησης υπηρεσιών και έργου, κατά την έννοια της οδηγίας 2004/17/ΕΚ και αντιστοίχως του ν. 3886/2010 (πρβλ. για την εννοιολογική σχέση των «συμβάσεων παραχώρησης» στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και στο εθνικό δίκαιο, Ε.Α. 378/2013), εφ’ όσον αφ’ ενός το αντάλλαγμα για τις παρεχόμενες υπηρεσίες και την κατασκευή του έργου συνίσταται στο «δικαίωμα εκμετάλλευσης» των υπηρεσιών και του έργου (βλ. ανωτέρω, άρθρο 11.7 της διακήρυξης) και αφ’ ετέρου ο ανάδοχος αναλαμβάνει τον σχετιζόμενο με την εκμετάλλευση των υπηρεσιών και του έργου κίνδυνο (βλ. ανωτέρω, άρθρα 9 και 10 της διακήρυξης, και για την μετακύλιση στον ανάδοχο του συνυφασμένου με την παροχή των υπηρεσιών και την εκμετάλλευση του έργου κινδύνου, ως στοιχείου των «συμβάσεων παραχώρησης» κατά την οδηγία 2004/17/ΕΚ, βλ. ΔΕΚ, προμνησθείσα απόφαση Eurawasser, σκέψεις 57 έως 68, πρβλ. Ε.Α. και 378/2013, 676/2011). Υπό τα δεδομένα αυτά, η κρινόμενη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων παραδεκτώς ασκείται ενώπιον της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, αρμοδίας, κατά το άρθρο 3 παρ. 3 του ν. 3886/2010, μεταξύ άλλων, για την εκδίκαση διαφορών του νόμου τούτου από την διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων ή υπηρεσιών (βλ. ανωτέρω σκέψη 3).

Υπαγωγή της σύμβασης, κατά τη διακήρυξη, στην οδηγία 2014/23/ΕΕ, αν και η εν λόγω οδηγία δεν έχει εισέτι ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο ούτε παρήλθε η προθεσμία μεταφοράς της

8. Επειδή, η διεξαγωγή του επίδικου διαγωνισμού και η υπό ανάθεση σύμβαση παραχώρησης διέπονται, κατά την ένδικη διακήρυξη (άρθρο 4.2, στοιχ. β΄), μεταξύ άλλων και από την ανωτέρω οδηγία 2014/23/ΕΕ (βλ. σκέψη 5), αν και η εν λόγω οδηγία δεν έχει εισέτι ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο ούτε παρήλθε η προθεσμία μεταφοράς της (για τον κρίσιμο από απόψεως εφαρμοστέου δικαίου χρόνο επί δημοσίων συμβάσεων, βλ. ΔΕΚ αποφάσεις της 5ης Οκτωβρίου 2000, C-337/98, Επιτροπή κατά Γαλλίας, EU:C:2000:543, σκέψεις 38 έως 40, της 15ης Οκτωβρίου 2009, C-138/08, Hochtief AG και Linde-Kea-Dresden GmbH, EU:C:2009:627, σκέψεις 24 έως 30, ΔΕΕ, αποφάσεις της 11ης Ιουλίου 2013, C-576/10, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, EU:C:2013:510, σκέψεις 52 και 53, καθώς και της 10ης Ιουλίου 2014, C-213/13, Impresa Pizzarotti, EU:C:2014:335, σκέψη 31, καθώς επίσης και τις προτάσεις της 23ης Οκτωβρίου 2014 του Γενικού Εισαγγελέα Pedro Cruz Villalón στην υπόθεση C-510/13, E.ON Földgáz Trade Zrt, EU:C:2014:2325, σκέψη 26). Όπως, όμως, διευκρινίζεται με το υποβληθέν εντός της ταχθείσης κατά τη συζήτηση προθεσμίας, από 30.10.2014 υπόμνημα του ΟΛΠ, «η αναφορά της διακήρυξης στην [εν λόγω] οδηγία 2014/23, δεδομένου ότι αυτή δεν έχει τεθεί ακόμη σε ισχύ, έχει την έννοια ότι εφαρμόζονται οι διατάξεις της και μόνον που ενσωματώνουν τις … γενικές αρχές [του ενωσιακού δικαίου και δη την αρχή της διαφάνειας και της μη διάκρισης] και καμμία άλλη από τις προβλεπόμενες [στην ανωτέρω] οδηγία διαδικασίες». Υφ’ οιανδήποτε εκδοχή πάντως, εφ’ όσον, όπως προκύπτει από τη διακήρυξη, η υπό ανάθεση σύμβαση παραχώρησης παρουσιάζει, ως εκ του αντικειμένου της «βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον» (και για το λόγο προφανώς αυτό δικαίωμα συμμετοχής στον διαγωνισμό δεν έχουν μόνο οικονομικοί φορείς με έδρα στην ημεδαπή αλλά, μεταξύ άλλων, και οικονομικοί φορείς που εδρεύουν στα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου – άρθρο 15.1 της διακήρυξης), η επίδικη διαγωνιστική διαδικασία διέπεται, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα στην σκέψη 4, από τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τις αρχές της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και της ίσης μεταχείρισης καθώς και τη συνακόλουθη υποχρέωση διαφάνειας.

Τεκμηρίωση εννόμου συμφέροντος του αιτούντος - Επίκληση βλάβης από όρο της διακήρυξης, ο οποίος παραβιάζει τους κανόνες που αφορούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό, την διαδικασία επιλογής του αναδόχου ή τα εφαρμοστέα για την ανάδειξή του κριτήρια, σε σημείο που να αποκλείει ή να καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την συμμετοχή του αιτούντος στον διαγωνισμό

 9. Επειδή, κατά τα παγίως γενόμενα δεκτά, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 2 του ν. 3886/2010, το θεσπιζόμενο με το νόμο αυτό σύστημα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων, σκοπεί στην προστασία όσων ενδιαφέρονται να τους ανατεθούν οι παραπάνω συμβάσεις, έναντι της βλάβης την οποία υφίστανται ή ενδέχεται να υποστούν από την πιθανολογούμενη εκ μέρους του αναθέτοντος φορέως παράβαση των κανόνων οι οποίοι καθορίζουν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στον διαγωνισμό, την διαδικασία επιλογής του αναδόχου της σύμβασης που πρόκειται να συναφθεί, καθώς και τα κριτήρια, βάσει των οποίων θα αναδειχθεί ο τελευταίος. Κατά συνέπεια, εάν ο ενδιαφερόμενος για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης ασκήσει αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά της διακήρυξης ή τροποποιητικών της πράξεων, θα πρέπει, προκειμένου να θεωρηθεί ότι ασκεί την αίτηση αυτή με έννομο συμφέρον, να επικαλεσθεί βλάβη από όρο της διακήρυξης, ο οποίος παραβιάζει κατά την άποψή του τους κανόνες που αφορούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό, την διαδικασία επιλογής του αναδόχου ή τα εφαρμοστέα για την ανάδειξή του κριτήρια, σε σημείο που να αποκλείει ή να καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την συμμετοχή του στον διαγωνισμό. Τα ανωτέρω ισχύουν, πολύ περισσότερο, εάν η προθεσμία για την κατάθεση προσφοράς λήξει, πριν εκδικασθεί η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, και ο αιτών δεν έχει λάβει μέρος (με επιφύλαξη) στον διαγωνισμό, οπότε το έννομο συμφέρον του διατηρείται μόνον εφ’ όσον έχει προβάλει κατά τρόπο συγκεκριμένο και ειδικό ότι η διακήρυξη περιλαμβάνει όρο ή όρους που αποκλείουν παρανόμως τη συμμετοχή του στον διαγωνισμό ή ότι την εκ μέρους του υποβολή προσφοράς κατέστησαν ανέφικτη ή ουσιωδώς δυσχερή ορισμένες, προβαλλόμενες με την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, πλημμέλειες της διακήρυξης (ΕΑ 314/2013, 472/2012, 882/2011).

Απόρριψη αιτίασης περί νομικώς πλημμελών ή αορίστων όρων της διακήρυξης ελλείψει εννόμου συμφέροντος των αιτουσών

10. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση και με το από 21.10.2014 υπόμνημα επί της, ρητής απορριπτικής της προδικαστικής προσφυγής τους, απόφασης 125/13.10.2014 του Διοικητικού Συμβουλίου του ΟΛΠ, οι αιτούσες προβάλλουν ότι η επίδικη διακήρυξη περιέχει νομικώς πλημμελείς ή, κατά περίπτωση, αόριστους όρους κατά το μέρος που: α) προβλέπει διάρκεια της σύμβασης παραχώρησης επί είκοσι πέντε (25) έτη με δυνατότητα παράτασης, β) προβλέπει την χρέωση των υπηρεσιών παραλαβής και διάθεσης επικίνδυνων στερεών αποβλήτων κατόπιν συμφωνίας μεταξύ του παραχωρησιούχου, του εκάστοτε χρήστη της υπηρεσίας και του ΟΛΠ, γ) περιέχει «ασαφή περιγραφή» τόσο της «προσωρινής» όσο και της «μόνιμης» Εγκατάστασης Διαχείρισης Στερεών Αποβλήτων, δ) περιέχει «ασαφή τεχνική προδιαγραφή» της Εγκατάστασης Διαχείρισης Επικίνδυνων Αποβλήτων, ε) περιέχει «ανεπαρκείς» προβλέψεις ως προς τις προσφυγές που μπορούν να ασκηθούν για την προστασία των συμφερόντων των διαγωνιζομένων, και στ) παραβιάζονται οι διατάξεις της νομοθεσίας περί κατασκευής δημοσίων έργων, ως προς την Μελέτη – Κατασκευή – Χρηματοδότηση – Λειτουργία – Συντήρηση και Εκμετάλλευση σταθερής Εγκατάστασης Διαχείρισης Στερεών Αποβλήτων που αποτελεί επίσης αντικείμενο του διαγωνισμού· ειδικότερα προβάλλεται ότι παρανόμως (i) δεν προηγήθηκε εγκριτική της εφαρμογής στον επίδικο διαγωνισμό του συστήματος μελέτης και κατασκευής υπουργική απόφαση, (ii) δημοπρατείται το ως άνω έργο χωρίς εγκεκριμένη προμελέτη καθώς και «Κανονισμό Μελετών Έργου» και «Πρότυπα Κατασκευής Έργου», και (iii) δεν προβλέπει η διακήρυξη διαδικασία αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών ούτε κριτήρια βαθμολόγησης των μελετών των διαγωνιζομένων για την κατασκευή του ανωτέρω έργου. Όλες οι ανωτέρω αιτιάσεις, όμως, είναι απορριπτέες, κατά τα εκτιθέμενα στην προηγούμενη σκέψη, εν όψει του ότι η αιτούσα Ένωση Εταιρειών δεν έλαβε μέρος στον διαγωνισμό και είτε δεν προβάλλεται ειδικώς είτε δεν είναι δυνατόν να συναχθεί από το περιεχόμενο των επίμαχων ρητρών της διακήρυξης ότι εξ αιτίας των όρων αυτών αποκλειόταν ή καθίστατο ιδιαιτέρως δυσχερής η συμμετοχή της αιτούσας Ένωσης στον διαγωνισμό με επιφύλαξη (πρβλ. ΕΑ 472/2012).

Γραμματική ερμηνεία αμφισβητούμενου όρου της διακήρυξης – Δεν οδηγεί σε αποκλεισμό των διαγωνιζομένων

 11. Επειδή, με το άρθρο 17.2.2 της διακήρυξης επιβάλλεται στους διαγωνιζομένους η υποχρέωση να αποδείξουν ότι καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης θα διαθέτουν «(α) Τα Ελάχιστα Μέσα και Εξοπλισμό που περιγράφονται στο Παράρτημα Γ΄ της παρούσας, κατάλληλα πιστοποιημένα και αδειοδοτημένα», γίνεται δε αναφορά, στο ως άνω Παράρτημα Γ΄, στα ελάχιστα απαιτούμενα «ιδιόκτητα» μέσα που πρέπει να διαθέτει ο «παραχωρησιούχος». Ευρίσκει, όμως, κατ’ αρχήν έρεισμα στην γραμματική διατύπωση της κρίσιμης διάταξης του Παραρτήματος Γ΄ της διακήρυξης καθώς και σε άλλες επί μέρους διατάξεις του κανονιστικού πλαισίου του διαγωνισμού (άρθρο 17.2.2 σε συνδυασμό με το άρθρο 28 της διακήρυξης και 18.3 του Πρώτου Μέρους του εφαρμοζομένου εν προκειμένω - βλ. άρθρο 4.2 στοιχ. γ΄ της διακήρυξης - «Κανονισμού Σύναψης και Εκτέλεσης Συμβάσεων Προμηθειών, Υπηρεσιών / Έργων, Παραχωρήσεων και Εκποιήσεων της εταιρείας Ο.Λ.Π. Α.Ε.», ΦΕΚ Β΄ 513/2008), και είναι, ως εκ τούτου, ευλόγως υποστηρίξιμη η άποψη, την οποία υιοθέτησε και ο ΟΛΠ με το από 15.9.2014 έγγραφο, κατά το στάδιο παροχής διευκρινίσεων πριν από την διενέργεια του διαγωνισμού, ότι ο επίμαχος όρος «ιδιόκτητα [μέσα και εξοπλισμός]» αναφέρεται σε υποχρέωση του παραχωρησιούχου και όχι του διαγωνιζομένου. Δεν συνέτρεχε, επομένως, περίπτωση αποκλεισμού των διαγωνιζομένων για το λόγο αυτό, όπως εσφαλμένως υπολαμβάνουν οι αιτούσες, και δεν πιθανολογείται, συνεπώς, σοβαρά η βασιμότητα των περί του αντιθέτου προβαλλομένων.

Απόρριψη αιτιάσεων που ερείδονται επί ανακριβούς προϋπόθεσης

 12. Επειδή, στο άρθρο 15.2 της διακήρυξης αναφέρονται οι άδειες και πιστοποιήσεις που οφείλουν να διαθέτουν οι ενδιαφερόμενοι προκειμένου να γίνει δεκτή η συμμετοχή τους στο διαγωνισμό (μεταξύ των οποίων και οι άδειες συλλογής και μεταφοράς στερεών – επικίνδυνων και μη επικίνδυνων αποβλήτων), ενώ περαιτέρω στο άρθρο 16.3 αναφέρονται τα προσόντα που πρέπει να διαθέτουν οι διαγωνιζόμενοι ως ελάχιστα στοιχεία απόδειξης της τεχνικής επάρκειάς των. Συναφώς ορίζονται στο άρθρο 19.5 της διακήρυξης τα εξής: «19.5.1 Προς απόδειξη της τεχνικής επάρκειας των ανωτέρω παραγράφων 16.3.1 και 16.3.2 και των αδειών της παραγράφου 15.2, οι Διαγωνιζόμενοι οφείλουν να υποβάλουν: (i) … (v) νόμιμα επικυρωμένες άδειες: 1. … 12. Άδειες πλωτών μέσων για την περισυλλογή στερεών απορριμμάτων πλοίων. 13 …». Με την απόφαση 125/13.10.2014 του Διοικητικού Συμβουλίου του ΟΛΠ απερρίφθησαν ως ερειδόμενες επί ανακριβούς προϋποθέσεως οι αιτιάσεις που είχαν προβληθεί με την προδικαστική προσφυγή, κατά τις οποίες «φωτογραφίζεται» με την τελευταία αυτή διάταξη της διακήρυξης η επιχείρηση που παρέχει ήδη, δυνάμει προηγουμένης συμβάσεως, τις σχετικές υπηρεσίες στον αναθέτοντα φορέα, εφ’ όσον μόνη αυτή διαθέτει τις άδειες πλωτών μέσων για την περιοχή αρμοδιότητας ΟΛΠ. Έγιναν ειδικότερα δεκτά τα ακόλουθα: «Η εν λόγω απαίτηση της Διακήρυξης αρ. 43/2014 του διαγωνισμού δεν κάνει λόγο για άδειες πλωτών μέσων που θα έχουν εκδοθεί μόνον εντός της Λιμενικής Ζώνης του ΟΛΠ Α.Ε. Δηλαδή, η εν λόγω απαίτηση της Διακήρυξης …, δεν αποκλείει την προσκόμιση αδειών πλωτών μέσων από τα νηολόγια άλλων λιμένων είτε της ημεδαπής είτε της αλλοδαπής. Επίσης, η εν λόγω απαίτηση …, δεν αποκλείει την προσκόμιση αδειών πλωτών μέσων από τον δανείζοντα την εμπειρία στο Διαγωνιζόμενο». Η αιτιολογία αυτή παρίσταται ως κατ’ αρχήν σύμφωνη με το γράμμα της διακήρυξης και δεν κλονίζεται με τους προβαλλόμενους με την αίτηση και το από 21.10.2014 υπόμνημα ισχυρισμούς, οι οποίοι δεν πιθανολογούνται, ως εκ τούτου, σοβαρά ως βάσιμοι.

Τεχνικές προδιαγραφές της υπό εξέταση διακήρυξης

13. Επειδή, το άρθρο 16.3 της διακήρυξης («Τεχνική Επάρκεια») διαλαμβάνει τα εξής: «Ο διαγωνιζόμενος θα πρέπει να διαθέτει ως ελάχιστα στοιχεία απόδειξης της Τεχνικής Επάρκειάς του, τα ακόλουθα προσόντα σωρευτικά: 16.3.1 Αποδεδειγμένη τριετή συνεχή εμπειρία κατά τα τελευταία δέκα (10) έτη στη δραστηριότητα παροχής ολοκληρωμένων υπηρεσιών ευκολιών υποδοχής στερεών αποβλήτων και καταλοίπων φορτίου πλοίων, ήτοι δραστηριότητα παραλαβής και διαχείρισης των παραγόμενων στερεών αποβλήτων και καταλοίπων φορτίου πλοίων σε λιμένες, οι οποίοι εμφανίζουν κίνηση ανάλογη με τον Λιμένα Πειραιά ως προς τις αφίξεις, τις κατηγορίες, την χωρητικότητα των εξυπηρετούμενων πλοίων και τις ποσότητες κατ’ είδος των διαχειριζόμενων στερεών αποβλήτων, ή σε λιμένα ο οποίος εμφανίζει ετήσιο κύκλο εργασιών στη δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών παραλαβής και διαχείρισης στερεών αποβλήτων για τις τρεις τελευταίες διαχειριστικές χρήσεις (2011, 2012, 2013), άνω των τριών εκατομμυρίων Ευρώ (€ 3.000.000) κατ’ έτος. Σε περίπτωση σύμπραξης ή κοινοπραξίας, προκειμένου να διαπιστωθεί η Τεχνική Επάρκεια του Διαγωνιζόμενου ειδικώς ως προς τα οριζόμενα στην παρούσα παράγραφο 16.3.1, την ως άνω εμπειρία θα πρέπει να διαθέτει τουλάχιστον ένα μέλος της σύμπραξης ή κοινοπραξίας, το οποίο όμως θα πρέπει να διατηρεί μερίδιο ίσο με τουλάχιστον 51% των συμφερόντων στη σύμπραξη ή κοινοπραξία και, σε περίπτωση που συσταθεί Εταιρεία Ειδικού Σκοπού ή Κοινοπραξία Συγκεκριμένου Έργου, θα διατηρεί την αντίστοιχη συμμετοχή στην Εταιρεία Ειδικού Σκοπού ή στην Κοινοπραξία Συγκεκριμένου Έργου. 16.3.2 ...». Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 16.4 («Δάνεια Εμπειρία»), «16.4.1 … 16.4.2 Για την κάλυψη της Τεχνικής Επάρκειας της παραγράφου 16.3.1 ανωτέρω, ο Διαγωνιζόμενος δύναται να στηρίζεται και να κάνει χρήση της τεχνικής ικανότητας τρίτου ανεξαρτήτως της σχέσης που τον συνδέει με τον δανειστή. Στην περίπτωση αυτή ο τρίτος, σε περίπτωση ανάθεσης της Σύμβασης Παραχώρησης στον διαγωνιζόμενο, θα συμβληθεί με την Εταιρεία Ειδικού Σκοπού ή με την Κοινοπραξία Συγκεκριμένου Έργου, που θα συστήσει ο τελευταίος με σχετική σύμβαση υπεργολαβίας για την παροχή των Υπηρεσιών. Στην περίπτωση αυτή ο Διαγωνιζόμενος πρέπει να αποδείξει ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους καθ’ όλη τη διάρκεια της παραχώρησης». Στα «αποδεικτικά δάνειας εμπειρίας» αναφέρεται το άρθρο 19.6 της διακήρυξης, το οποίο ορίζει τα εξής: «19.6.1 Σε περίπτωση που ο Διαγωνιζόμενος επικαλείται ότι θα στηριχθεί στις δυνατότητες τρίτου, ο οποίος θα του διαθέσει την αναγκαία εμπειρία και τεχνογνωσία για την κάλυψη της Τεχνικής Επάρκειας της παραγράφου 16.3.1 ανωτέρω, ο Διαγωνιζόμενος οφείλει να προσκομίσει: (α) … (β) τα δικαιολογητικά που προβλέπονται στην παράγραφο 19.5.1 όσον αφορά τον τρίτο, από τα οποία θα προκύπτει η αιτούμενη [απαιτούμενη] Τεχνική Επάρκεια». Στο δε άρθρο 19.5.1 παρατίθενται, τέλος, τα δικαιολογητικά που υποβάλλονται προς απόδειξη της τεχνικής επάρκειας του ανωτέρω άρθρου 16.3.1 (μεταξύ των οποίων βεβαιώσεις, νομίμως επικυρωμένες άδειες κ.λπ.).

Ελευθερία αναθέτοντος φορέα να διαμορφώνει κατά την κρίση του τους όρους της διακήρυξης για την ανάθεση σύμβασης παραχώρησης, ως προς τις παρασχετέες υπηρεσίες – Έλεγχος υπό το πρίσμα της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων καθώς και της αρχής της αναλογικότητας

14. Επειδή, ο αναθέτων φορέας είναι, κατ’ αρχήν, ελεύθερος να διαμορφώνει κατά την κρίση του τους όρους της διακήρυξης για την ανάθεση σύμβασης παραχώρησης, ως προς τις παρασχετέες υπηρεσίες, καθορίζοντας τις τεχνικές προδιαγραφές και τις ανάγκες του από ποσοτική και ποιοτική άποψη, η δε θέσπιση με την διακήρυξη των προδιαγραφών που ο φορέας κρίνει πρόσφορες ή αναγκαίες για την καλύτερη εξυπηρέτηση των αναγκών του, δεν παραβιάζει τους κανόνες του ανταγωνισμού εκ μόνου του λόγου ότι συνεπάγεται αδυναμία συμμετοχής στον διαγωνισμό ή καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την συμμετοχή σ’ αυτόν των διαγωνιζομένων, των οποίων οι υπηρεσίες δεν πληρούν τις προδιαγραφές αυτές, δεδομένου ότι από την φύση τους οι προδιαγραφές περιορίζουν τον κύκλο των δυναμένων να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό προσώπων, η δε σκοπιμότητα της θέσπισής τους απαραδέκτως αμφισβητείται από τον προτιθέμενο να μετάσχει στον διαγωνισμό (Ε.Α. 354/2014, 1140/2010 κ.ά.). Ελέγχονται, όμως, και στην περίπτωση αυτή, οι τεχνικές προδιαγραφές από της απόψεως της τηρήσεως της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων καθώς και της αρχής της αναλογικότητας (πρβλ. ΕΑ 354/2014, 257/2010).

Απόρριψη αιτιάσεων περί φωτογραφικών διατάξεων της διακήρυξης προς το συμφέρον της επιχείρησης που παρέχει ήδη τις επίδικες υπηρεσίες στον αναθέτοντα φορέα

15. Επειδή, οι επίμαχες τεχνικές προδιαγραφές του άρθρου 16.3.1 εδάφιο πρώτο της διακήρυξης (ήτοι εμπειρία σε λιμένες με κίνηση ανάλογη με την κίνηση που παρουσιάζει ο Λιμένας Πειραιά ή σε λιμένα με ετήσιο κύκλο εργασιών άνω των 3.000.000 ευρώ στην κρίσιμη δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών παραλαβής και διαχείρισης στερεών αποβλήτων κατά τις διαχειριστικές χρήσεις 2011 – 2013) δεν πιθανολογούνται σοβαρά ότι έχουν τεθεί κατά παράβαση των ως άνω αρχών. Τούτο δε, διότι δεν φαίνονται ασύνδετες και δυσανάλογες προς το αντικείμενο της προς ανάθεση σύμβασης, αφ’ ενός μεν εν όψει των χαρακτηριστικών του Λιμένα του Πειραιά, αφ’ ετέρου δε εν όψει της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης (βλ. συναφώς το συνημμένο στην απόφαση 125/13.10.2014 επί της προδικαστικής προσφυγής των αιτουσών, από 16.9.2014 πρακτικό της Επιτροπής Ενστάσεων). Εξ άλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των ανωτέρω άρθρων 16.3.1, 16.4.2 και 19.6.1 (β) της διακήρυξης, ερμηνευομένων σύμφωνα με τις επιταγές των γενικών αρχών του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, προκύπτει ότι ημεδαπή επιχείρηση δύναται να κάνει χρήση, ως δάνεια εμπειρία, των τεχνικών ικανοτήτων («τεχνική επάρκεια») τρίτης αλλοδαπής επιχείρησης, προς απόδειξη των οποίων – αφού η διακήρυξη δεν ορίζει ρητώς το αντίθετο - νομίμως προσκομίζονται τα κατά το οικείο δίκαιο δικαιολογητικά του άρθρου 19.5.1, εφ’ όσον αυτά προβλέπονται από την οικεία νομοθεσία. Δεν πιθανολογείται, συνεπώς, σοβαρά η βασιμότητα των προβαλλομένων με την αίτηση και το από 21.10.2014 υπόμνημα ότι πρόκειται για «φωτογραφικές διατάξεις» προς το συμφέρον της επιχείρησης που παρέχει ήδη τις επίδικες υπηρεσίες στον ΟΛΠ, ενώ, εξ άλλου, απαραδέκτως προβάλλονται περαιτέρω αιτιάσεις κατά των ως άνω διατάξεων της διακήρυξης, το πρώτον με το κατατεθέν εντός της ταχθείσης προθεσμίας, από 30.10.2014 υπόμνημα των αιτουσών.

Παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων (των Ενώσεων Εταιρειών και των μεμονωμένων διαγωνιζομένων)

  16. Επειδή, προβάλλεται ότι παραβιάζεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, κατά το μέρος που προβλέπεται στο άρθρο 16.3.1 εδαφ. β΄ της διακήρυξης ότι, σε περίπτωση σύμπραξης ή κοινοπραξίας (και, για την ταυτότητα του λόγου, και «Ένωσης Εταιρειών», όπως εν προκειμένω), την απαιτούμενη εμπειρία «θα πρέπει να διαθέτει τουλάχιστον ένα μέλος της σύμπραξης ή κοινοπραξίας [ή Ένωσης Εταιρειών], το οποίο όμως θα πρέπει να διατηρεί μερίδιο ίσο με τουλάχιστον 51% των συμφερόντων στη σύμπραξη ή κοινοπραξία [ή Ένωση Εταιρειών]». Και τούτο σε αντίθεση με τους μεμονωμένους διαγωνιζομένους, οι οποίοι, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, νομίμως από την άποψη αυτή μετέχουν στην διαδικασία, αρκούμενοι στην δάνεια εμπειρία τρίτου για την κάλυψη της απαιτούμενης τεχνικής επάρκειας, και μόνο στην περίπτωση ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης στον διαγωνιζόμενο, ο τρίτος «δανειστής» της εμπειρίας «θα συμβληθεί με την Εταιρεία Ειδικού Σκοπού ή με την Κοινοπραξία Συγκεκριμένου Έργου, που θα συστήσει ο [διαγωνιζόμενος] με σχετική σύμβαση υπεργολαβίας για την παροχή των Υπηρεσιών» (άρθρο 16.4.2). Η αιτίαση αυτή προβάλλεται από τις αιτούσες, Ένωση Εταιρειών και τα μέλη αυτής, με έννομο συμφέρον, ανεξαρτήτως του ότι πρόκειται για ημεδαπές επιχειρήσεις (βλ. ανωτέρω σκέψη 4), εφ’ όσον ο επίμαχος όρος, ο οποίος δεν φαίνεται να επιδέχεται άλλη ερμηνεία, επάγεται τον αποκλεισμό της αιτούσης Ένωσης από τον επίδικο διαγωνισμό (ανωτέρω σκέψη 9). Ούτε προκύπτει εξ άλλου η συνδρομή λόγου, ο οποίος θα δικαιολογούσε, σύμφωνα με τις διατάξεις και τις αρχές του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης που διέπουν τον διαγωνισμό, την διαφορετική μεταχείριση των Ενώσεων Εταιρειών και των μεμονωμένων διαγωνιζομένων από την εξεταζόμενη άποψη. Υπό τα δεδομένα αυτά, πιθανολογείται σοβαρά η βασιμότητα της εν λόγω αιτίασης.

Άρθρο 5 παρ. 5 του Ν. 3886/2010 -  Στάθμιση βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και επιτακτικών λόγων γενικού δημοσίου συμφέροντος

 17. Επειδή, στο άρθρο 5 παρ. 5 του ν. 3886/2010 ορίζονται τα ακόλουθα: «Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων γίνεται δεκτή, εφόσον πιθανολογείται σοβαρά η παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εσωτερικού δικαίου και η λήψη του μέτρου είναι αναγκαία για να αρθούν τα δυσμενή από την παράβαση αποτελέσματα ή να αποτραπεί η ζημία των συμφερόντων του αιτούντος. Η αίτηση όμως μπορεί να απορριφθεί αν, από τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και επιτακτικών λόγων γενικού δημοσίου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την παραδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος. Η απόρριψη της αίτησης για οποιονδήποτε λόγο δεν θίγει άλλα δικαιώματα του αιτούντος».

Κίνδυνος βλάβης του δημοσίου συμφέροντος, ο οποίος θα επέβαλλε κατά τρόπο επιτακτικό την απόρριψη της αίτησης - Δεν στοιχειοθετείται - Δυνατότητα του αναθέτοντος φορέα να παρατείνει μονομερώς τη διάρκεια της υφιστάμενης σύμβασης

 18. Επειδή, ο καθ’ ού η αίτηση ΟΛΠ προβάλλει, με την υπ’ αριθμ. 37414/14.10.2014 έκθεση απόψεών του προς το Δικαστήριο, ότι η κρινόμενη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων πρέπει να απορριφθεί, σύμφωνα με το ως άνω άρθρο 5 παρ. 5, εδάφιο δεύτερο, του ν. 3886/2010, για λόγους προστασίας του περιβάλλοντος και της δημόσιας υγείας, εν όψει του αντικειμένου της επίδικης σύμβασης, δοθέντος ότι, όπως επί λέξει αναφέρεται, «η διάρκεια της υπ’ αριθμ. 113/2008 υφιστάμενης Σύμβασης για την παροχή αυτών των υπηρεσιών του αντικειμένου της κρινομένης 43/2014 Διακήρυξης, μετά και από δύο (2) παρατάσεις λήγει στις 31.12.2014». Κατά την εκτίμηση της Επιτροπής Αναστολών, εν όψει των κατά τα ανωτέρω προβαλλομένων ισχυρισμών και των δεδομένων της υποθέσεως, δεν στοιχειοθετείται εν προκειμένω κίνδυνος βλάβης του δημοσίου συμφέροντος, ο οποίος θα επέβαλλε κατά τρόπο επιτακτικό την απόρριψη της κρινομένης αιτήσεως, για το λόγο αυτό. Και τούτο προεχόντως διότι στην, προσκομισθείσα από τον αναθέτοντα φορέα, υπ’ αριθμ. 9/2007 διακήρυξη διαγωνισμού με αντικείμενο την ανάθεση, αντίστοιχων με τις επίδικες, υπηρεσιών (διαγωνισμός «για την ανάδειξη αναδόχου παροχής ολοκληρωμένων υπηρεσιών ευκολιών υποδοχής αποβλήτων και καταλοίπων των πλοίων, που προσεγγίζουν τη θαλάσσια περιοχή αρμοδιότητας του Ο.Λ.Π. Α.Ε.»), ορίζεται μεν στο άρθρο 11 ότι η σχετική σύμβαση έχει πενταετή διάρκεια και παρέχεται στον ΟΛΠ δικαίωμα παράτασης της διάρκειας της σύμβασης «μέχρι και ένα χρόνο», ρητώς, όμως, προβλέπεται περαιτέρω και το δικαίωμα του Οργανισμού σε μονομερή παράταση της διάρκειας της σύμβασης «και για όσο χρονικό διάστημα ήθελε αιτιολογημένα απαιτηθεί για λόγους δημοσίου συμφέροντος, με τους ίδιους όρους».

 Αναστολή της προόδου της διαδικασίας του επίδικου διαγωνισμού μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της αίτησης ακύρωσης, την οποία οφείλουν να ασκήσουν οι αιτούσες, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 5 παρ. 7 του ν. 3886/2010

 19. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, για τον εκτεθέντα στη σκέψη 16 λόγο, και να διαταχθεί, ως κατάλληλο μέτρο για την διασφάλιση των συμφερόντων των αιτουσών, η αναστολή της προόδου της διαδικασίας του επίδικου διαγωνισμού μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της αιτήσεως ακυρώσεως, την οποία οφείλουν να ασκήσουν οι αιτούσες, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 5 παρ. 7 του ν. 3886/2010, προκειμένου να μην αρθεί η ισχύς του διατασσομένου ασφαλιστικού μέτρου

Comments are closed.

Για να κάνουμε την εμπειρία πλοήγησής σου καλύτερη, χρησιμοποιούμε cookies. περισσότερα

Για να σας παρέχουμε την καλύτερη δυνατή εμπειρία πλοήγησης στη σελίδα μας χρησιμοποιούμε cookies. Αν συνεχίσετε να πλοηγείστε στην ιστοσελίδα μας χωρίς να αλλάξετε τις ρυθμίσεις σας για τα cookies, ή πατήσετε στο κουμπί "Αποδοχή" παρακάτω, σημαίνει πως δίνετε τη συναίνεσή σας για αυτό.

Κλείσιμο