H θητεία των μετακλητών ανώτατων διοικητικών υπαλλήλων (ΣτΕ Ολ 2350/2017) και των μελών των ΑΔΑ υπό το πρίσμα της αρχής της συνέχειας της δημόσιας διοίκησης (ΣτΕ Ολ 2583, 2586/2017)
Σε μια σειρά πρόσφατων grands arrêts, το Συμβούλιο της Επικρατείας ασχολήθηκε με θεμελιώδη ζητήματα της θητείας θεσμικών οργάνων, τα οποία συνδέονται άρρηκτα με τη λειτουργία της δημόσιας διοίκησης και του ίδιου του κράτους, παρέχοντας διευκρινίσεις για την έννοια της αρχής της συνέχειας της δημόσιας υπηρεσίας (βλ. συναφώς Π. Παυλόπουλου, Η δημόσια υπηρεσία. Μια ενδοσκόπηση του δημόσιου δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, σ. 89 επ.).
Ι. Θητεία μετακλητού ανώτατου διοικητικού υπαλλήλου
Η πρώτη, η απόφαση ΣτΕ Ολ 2350/2017, αφορά τη θητεία του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης και εκδόθηκε επί των παραπεμπτικών αποφάσεων ΣτΕ 4643/2015 και 4646/2015 με τις οποίες έγινε δεκτό ότι «δεν είναι καταρχήν επιτρεπτή, μετά τη λήξη της θητείας του [Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης], η συνέχιση της αρμοδιότητάς του να ασκεί προσφυγές, ιδίως ενώπιον του ΣτΕ, κατά τελεσίδικων αποφάσεων πειθαρχικών συμβουλίων. Και είναι μεν ανεκτή η άσκηση της εν λόγω αρμοδιότητας από ΓΕΔΔ του οποίου έληξε η θητεία, μόνον, όμως, εφόσον συντρέχουν συνθήκες όλως εξαιρετικές, οι οποίες καθιστούν αδύνατη την έγκαιρη επιλογή νέου ΓΕΔΔ από το Υπουργικό Συμβούλιο και, πάντως, όχι πέραν ενός ευλόγου χρονικού διαστήματος, το οποίο κρίνεται κατά τις εκάστοτε συντρέχουσες περιστάσεις. Διαφορετική ερμηνεία των [σχετικών] διατάξεων, η οποία θα επέτρεπε τη χωρίς χρονικό περιορισμό συνέχιση της άσκησης προσφυγών από τον ΓΕΔΔ μετά τη λήξη της θητείας του, δεν μπορεί να βρει έρεισμα στην αρχή της συνέχειας των δημοσίων υπηρεσιών, δεδομένου ότι η επίμαχη αρμοδιότητα του εν λόγω ΓΕΔΔ ανάγεται στον εσωτερικό έλεγχο της Δημόσιας Διοίκησης, αποσκοπεί αποκλειστικά στην προστασία του δημοσίου συμφέροντος και δεν αφορά στην παροχή υπηρεσιών προς τους πολίτες ή στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων τους.» Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η μειοψηφούσα γνώμη του Παρέδρου Π. Τσούκα, η οποία στηρίζει τη δυνατότητα άσκησης της επίμαχης αρμοδιότητας του ΓΕΔΔ και μετά τη λήξη της θητείας του στον ιδιαίτερο σκοπό που εξυπηρετεί ο σχετικός θεσμός και έγκειται στην αναμόρφωση και αναβάθμιση της δημόσιας διοίκησης, με την κατοχύρωση της διαφάνειας και της χρηστής διαχείρισης και τον διαρκή εσωτερικό και εξωτερικό έλεγχο των διαδικασιών και των αποτελεσμάτων της (όπως προκύπτει και από την εισηγητική έκθεση επί του σχεδίου του μετέπειτα Ν. 3074/2002). Στην ανωτέρω σκοπό εντάσσεται και η κατοχύρωση της αξιοκρατίας και της ισοπολιτείας και η καταπολέμηση των φαινομένων διαφθοράς. Τον σκοπό αυτό εξυπηρετεί η δυνατότητα που με τη διάταξη του άρθρου 3 § 5 του ν. 3613/2007 παρεσχέθη στον ΓΕΔΔ να ασκεί πειθαρχικού χαρακτήρα προσφυγές. «Και μπορεί μεν η διασύνδεση του θεσμού του ΓΕΔΔ με την έναντι της διαφθοράς και της κακοδιοίκησης διασφάλιση της κατά το Σύνταγμα λειτουργίας του κράτους ως κοινωνικού κράτους δικαίου να μη σημαίνει την ανύψωσή του σε συνταγματική περιωπή, σημαίνει, όμως, ότι ειδικώς οι αρμοδιότητές του που αποβλέπουν κατά νόμον στην πάταξη της διαφθοράς και της οφειλόμενης στη διάπραξη πειθαρχικών αδικημάτων κακοδιοικήσεως ασκούνται παραδεκτώς από τον ΓΕΔΔ μετά τη λήξη της θητείας του και για όσο χρόνο δεν εχώρησε ανανέωση αυτής ή ο διορισμός νέου. Και τούτο διότι η παραδοχή του απαραδέκτου θα ήγαγε στη λύση της συνέχειας δημόσιας Υπηρεσίας, η οποία λειτουργεί προκειμένου να αντιμετωπισθεί η διαφθορά και η οφειλόμενη στη διάπραξη πειθαρχικών αδικημάτων κακοδιοίκηση, και να διασφαλισθεί έναντι αυτών των παθολογικών κοινωνικών φαινομένων η κατά το Σύνταγμα λειτουργία της δημόσιας Διοίκησης και των κατ’ άρθρον 1 § 2 περ. δ΄ του ν. 3074/2002 «φορέων» όπως το Σύνταγμα επιτάσσει, ήτοι σύμφωνα με τις συνταγματικώς αναγνωρισμένες αρχές του κράτους δικαίου και του κοινωνικού κράτους». Κατά τη γνώμη αυτή η αρχή της συνέχειας αφορά τη δημόσια υπηρεσία που έγκειται στην καταπολέμηση της διαφοράς και της οφειλόμενης στη διάπραξη πειθαρχικών αδικημάτων κακοδιοίκησης και, συνακολούθως, στη διασφάλιση της κατά το Σύνταγμα λειτουργίας της δημόσιας Διοίκησης. Η γνώμη που επικράτησε στην απόφαση της Ολομέλειας ΣτΕ Ολ 2350/2017 υιοθετεί και αναπτύσσει περαιτέρω την εν λόγω μειοψηφία, επισημαίνοντας ότι η ως άνω αρμοδιότητα του ΓΕΔΔ υπαγορεύεται από την ανάγκη συνεχούς εποπτείας της άσκησης του προσήκοντος πειθαρχικού ελέγχου σε δημοσίους υπαλλήλους η οποία ανάγεται σε μείζονα σκοπό δημοσίου ενδιαφέροντος για κάθε οργανωμένη κοινωνία, όπως είναι η καταπολέμηση φαινομένων κακοδιοίκησης και διαφθοράς και επιτάσσει την εν προκειμένω ευρεία ερμηνεία της, προκειμένου να μην διακόπτεται για οποιοδήποτε χρονικό διάστημα η άσκησή της. Η δυνατότητα, δηλαδή, του ΓΕΔΔ να ασκεί τις αρμοδιότητές του και μετά τη λήξη της θητείας του, κατά σιωπηρή παράταση αυτής, στηρίζεται, αφενός, στην έλλειψη συνταγματικής πρόβλεψής της (σε αντιδιαστολή προς τη θητεία των συνταγματικώς κατοχυρωμένων ΑΔΑ που είναι “ορισμένη”) και, αφετέρου, στην εξυπηρετούσα μείζονα σκοπό δημοσίου ενδιαφέροντος δραστηριότητά του, που συνιστά δημόσια υπηρεσία υπό λειτουργική έννοια, επομένως επιβάλλεται υπό το πρίσμα της αρχής της συνέχειας των δημόσιων υπηρεσιών (αντίθετα προς τις παραπεμπτικές αποφάσεις ΣτΕ 4643/2015 και 4646/2015 που δέχθηκαν ότι οι αρμοδιότητες αυτές του ΓΕΔΔ συνδέονται με την οργάνωση της δημόσιας διοίκησης και δεν παρέχουν υπηρεσίες στον πολίτη). Κατά τη μειοψηφούσα γνώμη, πάντως, η εξαντλητική ρύθμιση της θητείας και η απλή διαδικασία ανανέωσής καθώς και η ανάγκη πλήρους νομιμοποίησης του οργάνου λόγω του αυξημένου κύρους του δεν καθιστά συνταγματικώς ανεκτή την αυτογνώμονα συνέχιση της ασκήσεως των αρμοδιοτήτων. Κατά τη γνώμη αυτή, η οποία υιοθετεί την άποψη που επικράτησε στις παραπεμπτικές αποφάσεις, δεν ισχύει η αρχή της συνέχειας, καθόσον οι αρμοδιότητες δεν είναι απαραίτητες για τη λειτουργία του κράτους, οπότε ανεκτή είναι η σιωπηρή παράταση της θητείας μόνον εφόσον συντρέχουν εξαιρετικές συνθήκες και όχι πέραν ενός ευλόγου χρονικού διαστήματος.
Ιδιαίτερο ενδιαφέρον έχει συναφώς και η ειδικότερη γνώμη που ενισχύει την μειοψηφία και τονίζει την αρχή της νομιμότητας η οποία διέπει την οργάνωση και δράση της δημόσιας διοίκησης. Επισημαίνει ότι δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής η παλαιά θεωρία περί de facto οργάνου προς τον σκοπό της εξασφάλισης της συνέχειας της δημόσιας υπηρεσίας, διότι η θεωρία αυτή, που συνεπάγεται παρέκκλιση από την νομιμότητα, έχει εφαρμογή όταν η συνταγματική τάξη δεν ανέχεται την διακοπή μιας διοικητικής δραστηριότητας, περίπτωση που δεν συντρέχει, όμως, προκειμένου περί του ΓΕΔΔ, ο οποίος δεν είναι συνταγματικά κατοχυρωμένη δημόσια αρχή (βλ. www.prevedourou.gr, Διευκρινίσεις ως προς τις εκφάνσεις της αρχής της συνέχειας της δημόσιας διοίκησης (ΣτΕ 4643/2015 και 4646/2015).
ΙΙ. Θητεία μελών συνταγματικώς κατοχυρωμένων ΑΔΑ
Διαφορετική είναι η αντιμετώπιση του ζητήματος της παράτασης της θητείας των μελών συνταγματικώς κατοχυρωμένων ανεξάρτητων αρχών, το οποίο έχει ήδη εξετασθεί με την ΣτΕ Ολ 3515/2013, την κρίση της οποίας επανέλαβαν και η απόφαση ΣτΕ Ολ 95/2017 καθώς και οι πρόσφατες ΣτΕ Ολ 2583 και 2586/2017: κατά την έννοια του άρθρου 101Α του Συντάγματος, που προβλέπει συγκεκριμένη διαδικασία εντός ορισμένων χρονικών ορίων και καθιερώνει ρητώς «ορισμένη» θητεία των μελών των ανεξαρτήτων αρχών, είναι μεν ανεκτή η συνέχιση της λειτουργίας των εν λόγω αρχών μετά τη λήξη της θητείας των μελών τους και μέχρι την επιλογή των νέων, μόνο όμως για εύλογο χρονικό διάστημα, το οποίο κρίνεται κατά τις εκάστοτε συντρέχουσες περιστάσεις. Επομένως, μετά την πάροδο του ευλόγου χρόνου, το Σύνταγμα δεν ανέχεται πλέον την παράταση της θητείας των μελών της ανεξάρτητης αρχής, η δε ανεξάρτητη αρχή δεν διαθέτει, από το χρονικό αυτό σημείο και εφεξής, νόμιμη συγκρότηση. Σημειώνεται, πάντως, ότι η προσέγγιση αυτή δεν λαμβάνει υπόψη τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της συνέχειας της δημόσιας διοίκησης, και τα προβλήματα που δημιουργεί η μη τήρησή της, τα οποία εναργώς ανέδειξε η μειοψηφούσα γνώμη του τότε Προέδρου Κ. Μενουδάκου στην απόφαση ΣτΕ 3515/2013: “Το Σύνταγμα επιτάσσει την αδιάλειπτη άσκηση των αρμοδιοτήτων της δημόσιας διοίκησης με την ευρεία έννοιά της, προκειμένου να διασφαλιστεί η εξυπηρέτηση ζωτικών αναγκών του κοινωνικού συνόλου (ά. 23 παρ. 2 του Σ, σύμφωνα με το οποίο επιτρέπεται για το σκοπό αυτό να επιβληθούν με νόμο περιορισμοί στο δικαίωμα απεργίας των δημοσίων υπαλλήλων και του προσωπικού επιχειρήσεων δημόσιου χαρακτήρα ή κοινής ωφέλειας). Ειδικά ως προς τις ανεξάρτητες αρχές, οι οποίες προβλέπονται από το Σύνταγμα και στις οποίες έχουν ανατεθεί αρμοδιότητες με ιδιαίτερη σημασία για τις ατομικές ελευθερίες και τη λειτουργία του δημοκρατικού πολιτεύματος, η επιταγή αδιάλειπτης λειτουργίας συνάγεται και από τις οικείες συνταγματικές διατάξεις, ερμηνευόμενες ενόψει του σκοπού, στον οποίο αποβλέπει η σύσταση των αρχών αυτών. Η πρόβλεψη στο άρθρο 101 Α του Σ ότι τα μέλη των προβλεπομένων από το Σύνταγμα ανεξάρτητων αρχών «διορίζονται με ορισμένη θητεία» έχει πρωταρχικό στόχο τη διασφάλιση της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας τους, υπό την έννοια ότι δεν είναι επιτρεπτή η παύση τους πριν από τη λήξη της θητείας τους, δεν απαγορεύεται δε στον κοινό νομοθέτη να προβλέψει παράταση της αρχικής θητείας των μελών των ανεξαρτήτων αρχών για χρονικό διάστημα, η διάρκεια του οποίου υπόκειται κατ’ αρχήν στην ανέλεγκτη ουσιαστική κρίση του, λαμβανομένων υπόψη και των ιδιαίτερα αυστηρών όρων που επιβάλλονται, με την παρ. 2 του ανωτέρω άρθρου 101 Α, για την επιλογή των μελών, για την οποία απαιτείται η αυξημένη πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής. Κατά συνέπεια, και για το ΕΣΡ, στο οποίο το Σύνταγμα αναθέτει τις αρμοδιότητες ελέγχου των ραδιοτηλεοπτικών μέσων και επιβολής κυρώσεων, προς το σκοπό να πραγματωθούν, κατά το άρθρο 15 του Σ., οι σκοποί της αντικειμενικής πληροφόρησης, της εξασφάλισης ποιοτικής στάθμης των προγραμμάτων και της πολιτιστικής ανάπτυξης της χώρας, αλλά και προκειμένου να διαφυλαχθεί ο σεβασμός της αξίας του ανθρώπου που ανάγεται σε πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας, κατά το άρθρο 2 παρ. 1 του Σ., της παιδικής ηλικίας και της νεότητας που τελούν, ομοίως, υπό την προστασία του Κράτους, κατά το άρθρο 21 παρ. 1 και 3 του Σ., είναι επιτρεπτή, κατά την έννοια του Συντάγματος, η παράταση με τυπικό νόμο της θητείας των μελών του επί όσο χρόνο δεν έχουν ακόμη ορισθεί τα νέα μέλη, χωρίς να τίθεται θέμα υπέρβασης ευλόγου χρόνου από τη λήξη της αρχικής θητείας των μελών αυτών”.
Και με τις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 2583 και 2586/2017, το Συμβούλιο δέχθηκε ότι το Σύνταγμα δεν ανέχεται την με νόμο παράταση της θητείας των μελών ανεξάρτητων αρχών πέρα από ορισμένο χρόνο, χωρίς να αναφερθεί στην αρχή της συνέχειας. Ιδιαίτερης μνείας χρήζει η ειδική άποψη του Αντιπροέδρου Α. Ράντου, που σταθμίζει τις αρχές της καλής νομοθέτησης με τις επιταγές της αρχής της συνέχειας. Ειδικότερα, εντοπίζει στις διαδοχικές νομοθετικές παρατάσεις της θητείας παραβίαση θεμελιωδών και στοιχειωδών αρχών της καλής νομοθέτησης και, συνακολούθως, του κράτους δικαίου αλλά και των λοιπών συνταγματικών αρχών που διέπουν την άσκηση του νομοθετικού έργου, δηλαδή της σαφήνειας και της προβλέψιμης εφαρμογής των εκάστοτε θεσπιζομένων ρυθμίσεων (πρβλ. και ΣτΕ Ολ 1738/2017 [1]). Συγκεκριμένα, ο νομοθέτης είναι ελεύθερος να ρυθμίζει με νόμους – μέτρα ακόμη και συγκυριακώς αναφυόμενα ζητήματα, παρεμβαίνοντας ειδικά για την επίλυσή τους με τον τρόπο που εκάστοτε επιλέγει. Ο τρόπος, όμως, αυτός δεν μπορεί να συνιστά διαρκή αναίρεση, με αλληλοδιαδόχως θεσπιζόμενες μεταβατικές διατάξεις, ενός θεμελιώδους σκοπού, όπως είναι η ορισμένη θητεία των μελών της ανεξάρτητης αρχής, τον οποίο, με εκτελεστικό μάλιστα του Συντάγματος νόμο, έχει ο ίδιος ο νομοθέτης επιλέξει ως πρόσφορο και αναγκαίο για την επίλυση του αντίστοιχου ζητήματος. Τον τρόπο αυτό νομοθέτησης δεν μπορεί να δικαιολογήσει ούτε η όντως υφιστάμενη συνταγματικώς ανάγκη διαρκούς λειτουργίας της ανεξάρτητης αρχής, που, όμως, και αυτή περικλείεται από όρια καλής νομοθετήσεως και ευλόγου χρόνου, ούτε η παρεμβολή εμποδίων στην νομοθετική βούληση από όργανα του ίδιου του Κοινοβουλίου. Διότι, ναι μεν η παρεμβολή επί μεγάλο χρονικό διάστημα προσκομμάτων στη συγκρότηση προβλεπόμενης από το Σύνταγμα ανεξάρτητης αρχής συνιστά έμμεση παραβίαση της συνταγματικής διατάξεως που προβλέπει τη λειτουργία της, τούτο, όμως, δεν δικαιολογεί την παραβίαση θεμελιωδών συνταγματικών επιταγών, αναγόμενων σε αρχές του κράτους δικαίου και ορθολογικής νομοθετήσεως (πρβλ. ΣτΕ Ολ 95/2017).
Διάγραμμα της απόφασης ΣτΕ Ολ 2350/2017 Νομικό καθεστώς του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης: ανώτατος μετακλητός υπάλληλος (σκέψη 8)
Από τις διατάξεις του Ν. 3074/2002, που είναι ειδικές, σε σχέση με τη διάταξη του άρθρου 39 παρ. 2 του Υπαλληλικού Κώδικα, συνάγεται ότι ο Γενικός Επιθεωρητής Δημόσιας Διοίκησης, ο οποίος είναι ανώτατος διοικητικός υπάλληλος εκτός της υπαλληλικής ιεραρχίας, ως εκ της ιδιάζουσας φύσεως της θέσεώς του, της ειδικής αποστολής και του περιεχομένου των αρμοδιοτήτων του, της μη πρόβλεψης από το νόμο δημόσιας πρόσκλησης για υποβολή υποψηφιοτήτων εκ μέρους των ενδιαφερομένων για την κατάληψη της θέσεως, της έλλειψης διαδικασίας αξιολόγησης των υποψηφίων και της μη πρόβλεψης ελέγχου του διορισμού από ανεξάρτητη αρχή, πράγμα που επιτρέπεται, κατά την παρ. 7 του άρθρου 103 του Συντάγματος, μόνο για την πλήρωση θέσεων μετακλητών υπαλλήλων της παρ. 5 του άρθρου αυτού του Συντάγματος, καθώς και της μη πρόβλεψης πειθαρχικής ευθύνης, ανήκει στην κατηγορία των μετακλητών ανωτάτων διοικητικών υπαλλήλων των εκτός της υπαλληλικής ιεραρχίας θέσεων, οι οποίοι επιτρέπεται να εξαιρεθούν με νόμο από τη μονιμότητα δυνάμει της διατάξεως του άρθρου 103 παρ. 5 του Συντάγματος και εξαιρέθηκαν πράγματι από τη μονιμότητα με τη διάταξη του άρθρου 39 παρ. 2 του Υπαλληλικού Κώδικα, από την οποία δεν εισάγουν απόκλιση οι ειδικές διατάξεις του Ν. 3074/2002 (ΣτΕ Ολ 1849/2008).
Δικονομικό καθεστώς της ασκούμενης από τον ΓΕΔΔ προσφυγής ενώπιον τουΣτΕ
Περαιτέρω, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ 82/2011 7μ., 329/2012 7μ., 1670/2013 7μ., 2677/2013, 1599/2015, 3227/2015 κ.ά.), με τις διατάξεις της περ. δ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του ν. 3074/2002, όπως αντικαταστάθηκε, τελικά, από το άρθρο 3 παράγραφος 5 του ν. 3613/2007, ο νομοθέτης θέσπισε την αρμοδιότητα του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης να ασκεί προσφυγή ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά των τελεσιδίκων αποφάσεων των πειθαρχικών συμβουλίων των φορέων του πρώτου εδαφίου της ως άνω περ. δ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του ν. 3074/2002 για όσα πειθαρχικά παραπτώματα, κατά την κρίση του, πρέπει να επιβληθεί η ποινή της οριστικής παύσεως ή του υποβιβασμού του υπαλλήλου. Όταν το Συμβούλιο της Επικρατείας επιλαμβάνεται της προσφυγής του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης μπορεί να επιβάλει, το πρώτον αυτό, την ποινή της οριστικής παύσεως ή του υποβιβασμού, αφού εκτιμήσει εξυπαρχής τα στοιχεία του πειθαρχικού φακέλου, τους ισχυρισμούς του προσφεύγοντος Γενικού Επιθεωρητή και τις απόψεις του διωκομένου υπαλλήλου. Η πρόβλεψη από το νόμο της δυνατότητας επιβολής μείζονος πειθαρχικής ποινής στον παρανομήσαντα δημόσιο υπάλληλο από το Συμβούλιο της Επικρατείας, σε μια τέτοια περίπτωση, εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον που απαιτεί οι παρανομούντες υπάλληλοι να τιμωρούνται με την προσήκουσα, εκάστοτε, πειθαρχική ποινή, σύμφωνα με την προβλεπόμενη στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας, αλλά και συνάδει με το άρθρο 103 παρ. 4 του Συντάγματος, δεδομένου ότι, στην περίπτωση αυτή, η πειθαρχική υπόθεση του υπαλλήλου έχει ήδη κριθεί από υπηρεσιακό – πειθαρχικό συμβούλιο, αποτελούμενο κατά τα δύο τρίτα από μονίμους δημοσίους υπαλλήλους.
Δυνατότητα ρητής ή σιωπηρής παράτασης της θητείας ανώτατου μετακλητού υπαλλήλου – έλλειψησυνταγματικής κατοχύρωσης της θητείας – συναγόμενη από την αποχή του Υπουργικού Συμβουλίου παράταση – ανάγκη συνεχούς εποπτείας της άσκησης του προσήκοντος πειθαρχικού ελέγχου σε δημοσίους υπαλλήλους – μείζων σκοπός δημοσίου ενδιαφέροντος η καταπολέμηση της διαφθοράς (σκέψη 10)
Κατά τη γνώμη που επικράτησε στο Δικαστήριο, κατά τις διατάξεις του νόμου 3074/2002, όπως ισχύει, ο Γενικός Επιθεωρητής Δημόσιας Διοίκησης είναι… μετακλητός ανώτατος διοικητικός υπάλληλος των εκτός της υπαλληλικής ιεραρχίας θέσεων. Και ναι μεν προβλέπεται στον εν λόγω νόμο συγκεκριμένη χρονικώς θητεία για την οικεία θέση, η θητεία, όμως, αυτή του μετακλητού υπαλλήλου που είναι διαφορετική, εννοιολογικά, από την συνταγματικώς κατοχυρούμενη θητεία υπαλλήλων που καταλαμβάνουν οργανικές θέσεις, δυνάμενη ακόμη και να λήγει προώρως (βλ. την αυτή ΣτΕ Ολ 1849/2008), δεν αποκλείεται πολλώ μάλλον, κατά την έννοια των αυτών διατάξεων, ενόψει της μη συνταγματικής κατοχυρώσεώς της, να παρατείνεται ρητώς ή σιωπηρώς. Ειδικότερα, η σιωπηρή παράταση μπορεί να συνάγεται και από το γεγονός ότι το αρμόδιο για την επιλογή ανώτατο όργανο, δηλ. το Υπουργικό Συμβούλιο απέχει, προφανώς ενεπιγνώτως, από την επιλογή νέου προσώπου, εκτιμώντας ότι δεν συντρέχει, προς το παρόν, λόγος μεταβολής. Τούτο, ενόψει και της ανάγκης να μη παραμένει κενή η θέση, λόγω των σημαντικών αρμοδιοτήτων, μεταξύ των οποίων ιδιαίτερη θέση κατέχει και η αρμοδιότητα ασκήσεως προσφυγής στο Συμβούλιο της Επικρατείας με αίτημα την επιβολή μείζονος πειθαρχικής ποινής σε παρανομούντα υπάλληλο. Η αρμοδιότητα αυτή, υπαγορευόμενη από την ανάγκη συνεχούς εποπτείας της ασκήσεως του προσήκοντος πειθαρχικού ελέγχου σε δημοσίους υπαλλήλους, όχι μόνο δεν επιβάλλει την στενή ερμηνεία των εν λόγω διατάξεων, αλλ’ αντιθέτως, αναγόμενη σε μείζονα σκοπό δημοσίου ενδιαφέροντος για κάθε οργανωμένη κοινωνία, όπως είναι η καταπολέμηση φαινομένων κακοδιοίκησης και διαφθοράς, επιτάσσει, από τη φύση της, την εν προκειμένω ευρεία ερμηνεία της, προκειμένου να μην διακόπτεται για οποιοδήποτε χρονικό διάστημα η άσκησή της. Συνεπώς, ο Γενικός Επιθεωρητής Δημόσιας Διοίκησης, μπορεί νομίμως να ασκεί, και κατά σιωπηρή παράταση της θητείας του, τις αρμοδιότητές του, μεταξύ των οποίων και προσφυγή κατά των τελεσιδίκων αποφάσεων των πειθαρχικών συμβουλίων και λοιπών πειθαρχικών οργάνων.
Μειοψηφούσα γνώμη: εξαντλητική ρύθμιση της θητείας – απλή διαδικασία ανανέωσης – ανάγκη πλήρους νομιμοποίησης του οργάνου λόγω του αυξημένου κύρους του – η θητεία ως εγγύηση προσωπικής ανεξαρτησίας – μη ανεκτή συνταγματικώς η αυτογνώμων συνέχιση της ασκήσεως των αρμοδιοτήτων – δεν ισχύει η αρχή της συνέχειας – οι αρμοδιότητες δεν είναι απαραίτητες για τη λειτουργία του κράτους – ανεκτή, όχι πέραν ενός ευλόγου χρονικού διαστήματος, η σιωπηρή παράταση της θητείας εφόσον συντρέχουν εξαιρετικές συνθήκες – κατά χρόνον αναρμοδιότητα
Μειοψήφησαν οι σύμβουλοι Δ. Μαρινάκης, Γ. Παπαγεωργίου, Α.Γ. Βώρος, Γ. Τσιμέκας, Β. Αναγνωστοπούλου – Σαρρή και Α.Μ. Παπαδημητρίου, με τους οποίους συντάχθηκε και η Πάρεδρος Ουρ. Νικολαράκου, οι οποίοι υποστήριξαν τα εξής: Κατά τις προπαρατεθείσες διατάξεις του ν. 3074/2002, ο Γενικός Επιθεωρητής Δημόσιας Διοίκησης διορίζεται με προεδρικό διάταγμα κατόπιν προτάσεως του Υπουργικού Συμβουλίου για πενταετή θητεία, η οποία μπορεί να διακόπτεται μόνον για συγκεκριμένους λόγους, αλλά και να ανανεώνεται με την ίδια ως άνω απλή διαδικασία. Δεδομένης δε της σαφούς εννοίας των ανωτέρω διατάξεων, οι οποίες περιέχουν εξαντλητικές ρυθμίσεις ως προς τη θητεία του Γενικού Επιθεωρητή, δεν ευρίσκει έρεισμα σ΄ αυτές η σιωπηρή παράταση της θητείας του, και μάλιστα επ’ αόριστον μετά τη λήξη της, καθώς, λόγω και του αυξημένου κύρους που αποδίδει ο νόμος στο ανωτέρω όργανο, απαιτείται πάντοτε αυτό να διαθέτει πλήρη νομιμοποίηση κατά την άσκηση των καθηκόντων του. Ο διορισμός του Γενικού Επιθεωρητή για ορισμένη θητεία, ανεξαρτήτως του ότι η θητεία αυτή δεν απολαμβάνει συνταγματικής κατοχυρώσεως, λειτουργεί, άλλωστε, ως εγγύηση της προσωπικής του ανεξαρτησίας και αποσκοπεί στο να εξασφαλίσει αυτόν από τον κίνδυνο όχι μόνον πρόωρης παύσεως, αλλά και επηρεασμού ως προς την άσκηση των καθηκόντων του, στην περίπτωση που μετά τη λήξη της θητείας του η Διοίκηση αδρανεί και δεν προβαίνει σε ανανέωση αυτής ή σε διορισμό νέου προσώπου. Εξ άλλου, όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση του ν. 3074/2002, ο Γενικός Επιθεωρητής Δημόσιας Διοίκησης αναγορεύεται σε φύλακα της νομιμότητας στον χώρο της Δημόσιας Διοίκησης (με αρμοδιότητες που στοχεύουν στην διασφάλιση της χρηστής διοίκησης, της διαφάνειας και της καταπολέμησης της διαφθοράς), και, συνεπώς, δεν μπορεί, κατ΄ εξοχήν στην περίπτωση αυτή, να θεωρηθεί ανεκτή κατά το Σύνταγμα η αυτογνώμων συνέχιση της ασκήσεως των αρμοδιοτήτων του κατ’ ανοχή των αρμοδίων για την ανανέωση της θητείας του ή τον διορισμό νέου προσώπου οργάνων. Η συνέχιση της ασκήσεως των εν λόγω αρμοδιοτήτων δεν μπορεί, τέλος, να δικαιολογηθεί ούτε εκ λόγων αναγομένων σε υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις ή αρχές, όπως είναι η συνέχεια του Κράτους, δοθέντος ότι οι αρμοδιότητες που ασκεί ο Γενικός Επιθεωρητής, βάσει νομοθετικών διατάξεων που θεσπίσθηκαν μόλις το 2002, είναι μεν σημαντικές, δεν αφορούν όμως σε δραστηριότητες, οι οποίες, ως εκ της φύσεώς τους, είναι απαραίτητες κατά το Σύνταγμα για τη λειτουργία του Κράτους. Συνεπώς, η κατά παράβαση του νόμου συνέχιση της ασκήσεως των αρμοδιοτήτων του Γενικού Επιθεωρητή μετά τη λήξη της θητείας του, χωρίς ανανέωση αυτής, στοιχειοθετεί αναρμοδιότητα κατά χρόνον, η οποία αποτελεί, ευθέως κατά το Σύνταγμα (άρθρο 95 παρ. 1 περ. α΄), λόγο ακυρώσεως των πράξεών του. Κατά την έννοια, όμως, των ιδίων ως άνω διατάξεων, η σιωπηρή παράταση της θητείας του εν λόγω οργάνου είναι ανεκτή εφόσον συντρέχουν εξαιρετικές συνθήκες, οι οποίες καθιστούν αδύνατη ή ιδιαιτέρως δυσχερή την ανανέωση της θητείας του ή την έγκαιρη επιλογή νέου προσώπου και, πάντως, όχι πέραν ενός ευλόγου χρονικού διαστήματος, το οποίο κρίνεται κατά τις εκάστοτε συντρέχουσες περιστάσεις (πρβλ. ΣτΕ Ολ 3515/2013, για τη συνταγματική ανοχή της συνεχίσεως της λειτουργίας των ανεξαρτήτων αρχών για εύλογο μόνον χρονικό διάστημα μετά τη λήξη της «ορισμένης» κατά το άρθρο 101Α του Συντάγματος, θητείας αυτών). Διαφορετική ερμηνεία των προεκτεθεισών διατάξεων δεν δικαιολογείται, κατά τη γνώμη αυτή, από την τυχόν εκτίμηση του Υπουργικού Συμβουλίου ότι δεν υφίσταται λόγος μεταβολής του προσώπου που κατέχει την εν λόγω θέση, αφού, ακριβώς για την περίπτωση αυτή, ο νόμος ρητώς προβλέπει, κατά τα προεκτεθέντα, τη δυνατότητα ανανέωσης της θητείας του με την ίδια απλή διαδικασία διορισμού (απόφαση υπουργικού συμβουλίου και έκδοση π.δ.), δηλαδή, με διαδικασία η οποία, ουδόλως προσκρούει σε δυσχέρειες ανάλογες με εκείνες της επιλογής μελών των ανεξάρτητων αρχών που προβλέπονται από το Σύνταγμα.
Ειδικότερη γνώμη: αυτοδίκαιη λύση της σχέσης του μετακλητού υπαλλήλου με τη λήξη της θητείας του – σχέση πολιτικής εμπιστοσύνης με το πολιτικό πρόσωπο που τον διορίζει – ανάγκη έκδοσης πδ ανανέωσης – αρχή της νομιμότητας – θεωρία του de facto οργάνου – αρχή της συνεχούς και αδιατάρακτης λειτουργίας της δημόσιας υπηρεσίας – συντρέχει μόνον όταν η συνταγματική τάξη δεν ανέχεται την διακοπή διοικητικής δραστηριότητας
Περαιτέρω, κατά την ειδικότερη γνώμη του Προέδρου και των Συμβούλων Γ. Ποταμιά και Ηλ. Μάζου, με το άρθρο 1 παρ. 3 του ν. 3074/2002 (άρθρο 9 του ν. 3094/2003) ορίζεται η διαδικασία διορισμού του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης με προεδρικό διάταγμα, κατόπιν επιλογής από το Υπουργικό Συμβούλιο, μετά από εισήγηση του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, για πενταετή θητεία, η οποία μπορεί να ανανεώνεται με την ίδια διαδικασία. Όπως δε έχει κριθεί (βλ. ΣτΕ Ολ 1849/2008), ο Γενικός Επιθεωρητής Δημόσιας Διοίκησης είναι μετακλητός υπάλληλος και, επομένως, τελεί σε σχέση πολιτικής εμπιστοσύνης προς το πολιτικό πρόσωπο που τον διορίζει. Κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως (άρθρο 1 παρ. 3 του ν. 3074/2002), με τη συμπλήρωση της πενταετούς θητείας του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης χωρίς προηγουμένως να έχει εκδοθεί το προεδρικό διάταγμα ανανεώσεως της θητείας του επέρχεται αυτοδίκαιη λύση της υπαλληλικής του σχέσης (βλ. ΣτΕ 877/1963, 233/1976, 2375/2000). Περαιτέρω, δεν θα ήταν σύμφωνη με την αρχή της νομιμότητας, η οποία διέπει την δράση όλων των οργάνων της Διοίκησης, η σιωπηρή παράταση της θητείας του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης εφ’ όσον ο νόμος ρητώς προβλέπει, για την ανανέωση της θητείας του, την τήρηση της διαδικασίας διορισμού του (ήτοι, κατά τα προεκτεθέντα, απαιτείται σχετικό προεδρικό διάταγμα, το οποίο εκδίδεται κατόπιν επιλογής από το Υπουργικό Συμβούλιο, μετά από εισήγηση του αρμοδίου Υπουργού). Ούτε μπορεί να θεωρηθεί ότι, μετά τη λήξη της θητείας του και μέχρι τον διορισμό άλλου προσώπου στη θέση αυτή, ο Γενικός Επιθεωρητής Δημόσιας Διοίκησης εξακολουθεί να ενεργεί νομίμως, έστω και επί «εύλογο», κατά περίπτωση, χρονικό διάστημα, ως de facto όργανο, προς τον σκοπό της εξασφάλισης της συνέχειας της δημόσιας υπηρεσίας. Και τούτο διότι η αρχή της συνεχούς και αδιατάρακτης λειτουργίας της δημόσιας υπηρεσίας επιτρέπει την, κατά παρέκκλιση από την αρχή της νομιμότητας (ιδιαίτερη έκφανση της οποίας αποτελεί η ανάθεση χρονικώς περιορισμένων αρμοδιοτήτων στα επί θητεία όργανα της Διοίκησης), υπό προϋποθέσεις άσκηση αρμοδιοτήτων μετά τη λήξη της θητείας του οργάνου όταν η συνταγματική τάξη δεν ανέχεται την διακοπή μιας διοικητικής δραστηριότητας, περίπτωση που δεν συντρέχει, όμως, προκειμένου περί του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης (μη συνταγματικά κατοχυρωμένης δημόσιας αρχής) εν όψει της φύσεως των καθηκόντων του. Κατά συνέπεια, μετά την αυτοδίκαιη λύση της υπαλληλικής του σχέσης με τη λήξη της θητείας του, δεν δύναται το συγκεκριμένο φυσικό πρόσωπο να εκφράσει εγκύρως τη βούληση του προαναφερόμενου διοικητικού οργάνου, αλλ’ ούτε να ασκήσει, κατά το νόμο, οποιαδήποτε από τις αρμοδιότητες του ιδίου οργάνου και, επομένως, ούτε προσφυγή ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά των τελεσίδικων αποφάσεων των πειθαρχικών συμβουλίων.
Διάγραμμα της απόφασης ΣτΕ Ολ 2583/2017 [ΕΣΡ]Συνταγματικώς προβλεπόμενη θητεία – παράταση για εύλογο χρόνο – μη συνταγματικώς ανεκτή παράταση άνω των 6 μηνών – έλλειψη νόμιμης συγκρότησης μετά την πάροδο του ανωτέρω διαστήματος
Σύμφωνα με το άρθρο 101Α του Συντάγματος, τα μέλη των συνταγματικώς κατοχυρωμένων ανεξαρτήτων αρχών (μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται, κατά το άρθρο 15 παρ. 2 του Συντάγματος, και το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης) απολαμβάνουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, πρέπει να έχουν ανάλογα με την αποστολή τους προσόντα και επιλέγονται από την Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής με ομόφωνη απόφαση ή, τουλάχιστον, με την αυξημένη πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων των μελών του οργάνου αυτού, ορίζονται δε με «ορισμένη θητεία». Κατά την έννοια, εξ άλλου, της αυτής συνταγματικής ρυθμίσεως, η οποία προβλέπει συγκεκριμένη διαδικασία εντός ορισμένων χρονικών ορίων και καθιερώνει ρητώς «ορισμένη θητεία» των μελών των ανεξαρτήτων αρχών, είναι μεν ανεκτή η συνέχιση της λειτουργίας των εν λόγω αρχών μετά τη λήξη της θητείας των μελών τους και μέχρι την επιλογή των νέων, μόνον όμως για εύλογο χρονικό διάστημα, το οποίο κρίνεται κατά τις εκάστοτε συντρέχουσες περιστάσεις. [Με την παράγραφο 2 του άρθρου 61 του ν. 4055/2012 αντικαταστάθηκε η παράγραφος 2 του άρθρου 3 του ν. 3051/2002 ως εξής: «Τα μέλη των ανεξάρτητων αρχών και οι αναπληρωτές τους, όπου προβλέπονται από τις κείμενες διατάξεις, επιλέγονται με απόφαση της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής των Ελλήνων, σύμφωνα με το άρθρο 101Α του Συντάγματος, μετά από προηγούμενη εισήγηση της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας κατά τα οριζόμενα στον Κανονισμό της Βουλής. …. Η θητεία των μελών είναι εξαετής χωρίς δυνατότητα ανανέωσης. …. Η θητεία των μελών των ανεξάρτητων αρχών παρατείνεται αυτοδίκαια μέχρι τον διορισμό νέων. Ο χρόνος παράτασης της θητείας δεν μπορεί να υπερβεί σε κάθε περίπτωση τους έξι μήνες. Η ανεξάρτητη αρχή μπορεί να συνεχίσει να λειτουργεί όχι όμως πέρα από ένα εξάμηνο, εάν κάποια από τα μέλη της εκλείψουν ή αποχωρήσουν για οποιονδήποτε λόγο ή απολέσουν την ιδιότητα, βάσει της οποίας ορίστηκαν, εφόσον τα λοιπά μέλη επαρκούν για το σχηματισμό απαρτίας». Περαιτέρω, στην παράγραφο 12 του άρθρου 110 του ανωτέρω νόμου προβλέπονται τα ακόλουθα: «Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου λήγει η θητεία των μελών των προβλεπόμενων από το Σύνταγμα ανεξάρτητων αρχών, που έχουν επιλεγεί από τη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής και έχουν υπηρετήσει ως τακτικά ή αναπληρωματικά μέλη στην ίδια αρχή συνολικά για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της οκταετίας. Για όσα από τα υπηρετούντα μέλη δεν έχουν συμπληρώσει οκταετία, από την αρχική επιλογή τους, η θητεία τους παρατείνεται μέχρι τη συμπλήρωση της οκταετίας. Η αντικατάσταση των αποχωρούντων κατά τα ανωτέρω μελών πραγματοποιείται μέσα σε έξι (6) μήνες από την έναρξη ισχύος του νόμου. Μέχρι την αντικατάσταση παρατείνεται η θητεία των αποχωρούντων». Εξ άλλου, η κατά το τρίτο εδάφιο της ανωτέρω παραγράφου 12 του άρθρου 110 του ν. 4055/2012 εξάμηνη προθεσμία παρατάθηκε, έως τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως, (α) για διάστημα τριών (3) μηνών από την λήξη της με το άρθρο 12 παρ. 3 του ν. 4081/2012, (β) για περαιτέρω διάστημα σαράντα πέντε (45) ημερών με το άρθρο 166 παρ. 3 του ν. 4099/2012, (γ) για επί πλέον διάστημα δύο (2) μηνών με το άρθρο δεύτερο του ν. 4126/2013, (δ) για διάστημα τριών μηνών αναδρομικά από την λήξη της στην συνέχεια των προηγουμένων παρατάσεων, με το άρθρο 26 του ν. 4151/2013, (ε) για περαιτέρω διάστημα έξι (6) μηνών με το άρθρο 108 παρ. 2 του ν. 4172/2013 και (στ) για διάστημα έξι (6) μηνών αναδρομικά από τη λήξη της στην συνέχεια της προηγουμένης παρατάσεως, με το άρθρο 13 του ν. 4237/2014. … οι κατά τα ανωτέρω παρατάσεις κατέστησαν αναγκαίες διότι δεν εχώρησε εγκαίρως η αντικατάσταση των αποχωρούντων μελών των συνταγματικών κατοχυρωμένων ανεξαρτήτων αρχών με την διαδικασία του άρθρου 101Α του Συντάγματος.] Τούτου έπεται ότι, μετά την πάροδο του ευλόγου χρόνου, το Σύνταγμα δεν ανέχεται πλέον την παράταση της θητείας των μελών της ανεξάρτητης αρχής, η δε ανεξάρτητη αρχή δεν διαθέτει, από το χρονικό αυτό σημείο και εφεξής, νόμιμη συγκρότηση (ΣτΕ Ολ 3515/2013)
Υπαγωγή
Στην προκειμένη περίπτωση, κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως (5.5.2014) μετείχαν στο Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (Ε.Σ.Ρ.) ο Ι. Λ., ως Πρόεδρος της Αρχής, και η Ε. Δ., ως μέλος. Οι ανωτέρω είχαν διορισθεί αρχικώς, ο μεν πρώτος ως πρόεδρος της ανεξάρτητης αρχής (με τετραετή κατά νόμο θητεία), η δε δεύτερη ως μέλος με τετραετή θητεία, με την εκδοθείσα κατ’ εφαρμογήν των άρθρων 101Α του Συντάγματος και του άρθρου 2 του ν. 2863/2000 απόφαση 13094/Ε/31.5.2002 του Υπουργού Τύπου και Μέσων Μαζικής Ενημέρωσης. Η θητεία των παρατάθηκε αυτοδικαίως μετά την λήξη της δυνάμει της διατάξεως της παραγράφου 2 του άρθρου 3 του ν. 3051/2002, εν συνεχεία δε οι ανωτέρω διορίσθηκαν εκ νέου (ως πρόεδρος και μέλος της Αρχής αντιστοίχως, με τετραετή θητεία) με την απόφαση 6194/Ια/28.2.2008 του Υπουργού Επικρατείας, η οποία εκδόθηκε κατ’ εφαρμογήν των ανωτέρω διατάξεων (άρθρα 101Α Συντάγματος, 2 ν. 2863/2000) καθώς και του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 3051/2002. Συνεπώς, κατά την έναρξη ισχύος του ν. 4055/2012 (2.4.2012) είχαν συμπληρώσει χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της οκταετίας ως μέλη συνταγματικά κατοχυρωμένης ανεξάρτητης αρχής, επιλεγέντα από την Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής. Ως εκ τούτου, ενέπιπταν στις προπαρατεθείσες ρυθμίσεις της παραγράφου 12 του άρθρου 110 του ν. 4055/2012, περί λήξεως της θητείας τους από της ενάρξεως της ισχύος του νόμου αυτού (πρώτο εδάφιο), αντικαταστάσεώς τους εντός εξαμήνου (τρίτο εδάφιο) και, προκειμένου να μην δημιουργηθούν προσκόμματα στην ομαλή λειτουργία των συνταγματικά κατοχυρωμένων ανεξαρτήτων αρχών, παρατάσεως της θητείας των μελών των αρχών αυτών, που έχουν συμπληρώσει τον προβλεπόμενο, κατά τα προεκτεθέντα, χρόνο θητείας, έως την αντικατάστασή τους (τέταρτο εδάφιο). Η θητεία δε των δύο ανωτέρω μελών του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης παρατάθηκε έτι περαιτέρω, δυνάμει των αλληλοδιαδόχων σχετικών διατάξεων που μνημονεύονται στην προηγούμενη σκέψη (άρθρο 12 παρ. 3 του ν. 4081/2012 κ.λπ.), με αποτέλεσμα από την λήξη της δεύτερης τετραετούς θητείας των εν λόγω μελών (28.2.2012) μέχρι την συνεδρίαση του Ε.Σ.Ρ. στις 5.5.2014, κατά την οποία ελήφθη η ένδικη απόφαση της Αρχής, να έχουν μεσολαβήσει 26 και πλέον μήνες, ήτοι χρονικό διάστημα που υπερβαίνει τον εύλογο χρόνο, κατά τον οποίο θα ήταν συνταγματικώς ανεκτή η διά νόμου παράταση της ληξάσης θητείας αυτών. Υπό τα δεδομένα αυτά, το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης εξέδωσε την προσβαλλόμενη πράξη υπό μη νόμιμη συγκρότηση, όπως βασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση.
Ειδικότερη γνώμη: παραβίαση αρχών της καλής νομοθέτησης, του κράτους δικαίου και των συνταγματικών αρχών που διέπουν την άσκηση του νομοθετικού έργου – ρύθμιση συγκυριακώς αναφυόμενων ζητημάτων με νόμους-μέτρα – αδυναμία διαρκούς αναίρεσης θεμελιώδους σκοπού με αλληλοδιαδόχως θεσπιζόμενες μεταβατικές διατάξεις – αβεβαιότητα και ανασφάλεια στην έννομη τάξη
Κατά την ειδικότερη γνώμη του Αντιπροέδρου Α. Ράντου η εν προκειμένω παράταση της θητείας αντίκειται στο Σύνταγμα προεχόντως λόγω του τρόπου που επιχειρήθηκε νομοθετικώς η παράταση αυτή και ο οποίος, παραβιάζοντας θεμελιώδεις και στοιχειώδεις, αρχές της καλής νομοθετήσεως, παραβιάζει ταυτοχρόνως και αρχές του κράτους δικαίου αλλά και τις λοιπές συνταγματικές αρχές που διέπουν την άσκηση του νομοθετικού έργου (πρβλ. και ΣτΕ Ολ 1738/2017[1]). Τούτο, διότι, κατά το κρατούν συνταγματικό σύστημα, ο νομοθέτης είναι μεν, κατ’ αρχήν, ελεύθερος να επιλέγει το περιεχόμενο και τον τρόπο της νομοθετήσεως, με μόνο περιορισμό τα τιθέμενα από το Σύνταγμα όρια. Στο πλαίσιο αυτό είναι ελεύθερος να ρυθμίζει με νόμους – μέτρα ακόμη και συγκυριακώς αναφυόμενα ζητήματα, παρεμβαίνοντας ειδικά για την επίλυσή τους με τον τρόπο που εκάστοτε επιλέγει. Ο τρόπος, όμως, αυτός δεν μπορεί, πάντως, να συνιστά διαρκή αναίρεση, με αλληλοδιαδόχως θεσπιζόμενες μεταβατικές διατάξεις, ενός θεμελιώδους σκοπού, τον οποίο, με εκτελεστικό μάλιστα του Συντάγματος νόμο, έχει ο ίδιος ο νομοθέτης επιλέξει ως πρόσφορο και αναγκαίο για την επίλυση του αντίστοιχου ζητήματος. Ο τρόπος αυτός ενέργειας του νομοθέτη εισάγει πλήρη ανασφάλεια και αβεβαιότητα στην έννομη τάξη. Ειδικότερα, όταν ο νομοθέτης προσδιορίζει ο ίδιος, κατ’ εκτίμηση των συνθηκών, τον χρόνο εντός του οποίου πρέπει να αντιμετωπισθεί ορισμένο ζήτημα, μπορεί μεν, σε περίπτωση που αναφαίνονται έκτακτες και απρόβλεπτες συνθήκες, να παρατείνει τον χρόνο αυτό, με όριο τον κατά περίπτωση εύλογο χρόνο. Δεν μπορεί, όμως, να το πράττει με διαρκείς παρατάσεις των σχετικών χρονικών ορίων, και μάλιστα αναδρομικές, διότι τότε αφενός μεν παρέχει στους εκάστοτε ενδιαφερομένους την εντύπωση ότι μπορούν χωρίς συνέπειες να παραλύουν, με ενέργειες ή παραλείψεις τους, την εκπλήρωση του ταχθέντος νομοθετικού σκοπού, θάλποντας, σε κάθε περίπτωση, την απραξία τους, αφετέρου δε παρωθεί και άλλους ενδιαφερομένους να αγνοούν τις νομοθετικές επιταγές, βέβαιοι ότι αυτές, τελικά, δεν θα εφαρμοσθούν ή θα εφαρμοσθούν με μεγάλη καθυστέρηση, σε χρόνο που εκείνοι θα επιλέγουν. Στην προκειμένη περίπτωση, υπό τις προεκτεθείσες συνθήκες, ενώ με το αρχικό νομοθέτημα θεσπίσθηκαν συγκεκριμένα χρονικά όρια θητείας και προβλέφθηκαν, μάλιστα, επαρκείς, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, μεταβατικές διατάξεις, τα όρια αυτά παρατάθηκαν από τον νομοθέτη για έξι διαδοχικά φορές σε σύντομο χρονικό διάστημα, τις δύο δε από αυτές με αναδρομικές ρυθμίσεις, αναιρώντας, πλέον, κατ’ ουσία, τον συνταγματικό και νομοθετικό σκοπό της «ορισμένης θητείας» των μελών του Ε.Σ.Ρ. Τον τρόπο αυτό νομοθετήσεως δεν μπορεί να δικαιολογήσει ούτε η όντως υφιστάμενη συνταγματικώς ανάγκη διαρκούς λειτουργίας της ανεξάρτητης αρχής, που, όμως, και αυτή περικλείεται από όρια καλής νομοθετήσεως και ευλόγου χρόνου, ούτε η παρεμβολή εμποδίων στην νομοθετική βούληση από όργανα του ίδιου του Κοινοβουλίου. Διότι, ναι μεν η παρεμβολή επί μεγάλο χρονικό διάστημα προσκομμάτων στη συγκρότηση προβλεπόμενης από το Σύνταγμα ανεξάρτητης αρχής συνιστά έμμεση παραβίαση της συνταγματικής διατάξεως που προβλέπει τη λειτουργία της, τούτο, όμως, δεν δικαιολογεί την παραβίαση θεμελιωδών συνταγματικών επιταγών, αναγόμενων σε αρχές του κράτους δικαίου και ορθολογικής νομοθετήσεως (πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 95/2017).
Ειδικότερη γνώμη: δεν είναι επιτρεπτή η παράταση της θητείας των μελών των ανεξάρτητων αρχών – δυνατότητα παραμονής των στις θέσεις των για το περιορισμένο χρονικό διάστημα που ορίζει ο εκάστοτε ισχύων νόμος μέχρι την εκλογή νέων μελών κατά την ειδική διαδικασία του Συντάγματος
Ο Σύμβουλος Ι. Μαντζουράνης υποστήριξε την ειδικότερη γνώμη ότι κατά την έννοια του άρθρου 101Α του Συντάγματος, στην παράγραφο 1 του οποίου προβλέπεται ο διορισμός των μελών των συνταγματικά κατοχυρωμένων ανεξαρτήτων αρχών με «ορισμένη θητεία», ο νομοθέτης δεσμεύεται να ορίσει ένα εύλογο συνολικό χρονικό διάστημα θητείας των μελών των ανωτέρω αρχών, προκειμένου να διασφαλίσει και με αυτόν τον τρόπο την ανεξαρτησία τους. Προς τούτο, άλλωστε, με τον προϊσχύσαντα ν. 3051/2002 όρισε ανώτατο όριο θητείας τις δύο τετραετίες (άρθρο 3 παρ. 2) ενώ ήδη με τον νεώτερο ν. 4055/2012 ορίσθηκε ότι η θητεία των μελών των συνταγματικά κατοχυρωμένων ανεξαρτήτων αρχών είναι εξαετής χωρίς δυνατότητα ανανέωσης (άρθρο 61, με την παράγραφο 2 του οποίου αντικαταστάθηκε η παράγραφος 2 του άρθρου 3 του ν. 3051/2002). Πέραν του ευλόγου τούτου χρόνου, ο οποίος, κατά την έννοια του Συντάγματος, σύμφωνα με την γνώμη αυτή, δεν μπορεί να υπερβαίνει την οκταετία, δεν είναι επιτρεπτή η παράταση της θητείας των μελών των ως άνω αρχών παρά μόνον η παραμονή των στις θέσεις των για το περιορισμένο εκείνο χρονικό διάστημα που ορίζει ο εκάστοτε ισχύων νόμος μέχρι την εκλογή νέων μελών κατά την ειδική διαδικασία του Συντάγματος και του Κανονισμού της Βουλής (ήδη, το ανωτέρω χρονικό διάστημα δεν μπορεί να υπερβαίνει το εξάμηνο, κατά τις πάγιες και μεταβατικές διατάξεις των άρθρων 61 παρ. 2 και 110 παρ. 12 του ν. 4055/2012). Ως εκ τούτου, αντίκειται στο άρθρο 101Α του Συντάγματος η επί είκοσι έξι και πλέον μήνες παράταση της θητείας των μελών συνταγματικά κατοχυρωμένης ανεξάρτητης αρχής, τα οποία, όπως εν προκειμένω τα ανωτέρω δύο μέλη του Ε.Σ.Ρ., κατά τον χρόνο ενάρξεως της ισχύος του ν. 4055/2012 είχαν επιλεγεί και υπηρετήσει ως μέλη της Αρχής αυτής για δύο τετραετίες, είχαν δηλαδή εξαντλήσει το ανώτατο όριο θητείας κατά τις προϊσχύσασες πάγιες διατάξεις του ν. 3051/2002.
Μειοψηφούσα γνώμη: νομοθετική δυνατότητα παράτασης της θητείας των μελών των ανεξάρτητων αρχών – συνδρομή εξαιρετικών περιστάσεων – παράταση μη υπερβαίνουσα τον εύλογο χρόνο – η κρίση περί ευλόγου χρόνου απόκειται στον δικαστή – η παράταση κατά 26 μήνες δεν υπερβαίνει τον εύλογο χρόνοΜειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Σπ. Χρυσικοπούλου, Ο. Ζύγουρα, Αντ. Χλαμπέα, Ταξ. Κόμβου, Α.-Μ. Παπαδημητρίου, Ο. Παπαδοπούλου και Ι. Σύμπλης, οι οποίοι υποστήριξαν την εξής γνώμη: Όπως συνάγεται από τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 101Α του Συντάγματος, το θέμα της θητείας των μελών των συνταγματικώς κατοχυρωμένων ανεξάρτητων αρχών συνδέεται από τον συνταγματικό (αναθεωρητικό) νομοθέτη με τη λειτουργική και προσωπική ανεξαρτησία των μελών τους, εναπόκειται δε στον κοινό νομοθέτη να καθορίσει τη διάρκεια της θητείας των μελών των ανεξάρτητων αυτών αρχών υπό την έννοια ότι δεν είναι συνταγματικώς επιτρεπτή η πρόωρη λήξη της θητείας των μελών τους με νόμο, αφού τούτο αποτελεί επέμβαση στην συνταγματικώς κατοχυρωμένη προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία τους. Εξάλλου, το Σύνταγμα έχει αναθέσει στις προβλεπόμενες από αυτό ανεξάρτητες αρχές προς πραγμάτωση των σκοπών τους αρμοδιότητες με ιδιαίτερη σημασία για την προστασία των ατομικών δικαιωμάτων και του δημοκρατικού πολιτεύματος, τούτο δε επιβάλλει την αδιάλειπτη λειτουργία των ανεξάρτητων αυτών αρχών. Κατ’ ακολουθίαν, ο κοινός νομοθέτης, εκτιμώντας την ανάγκη διασφάλισης της συνέχειας της λειτουργίας των δημόσιων υπηρεσιών, δεν δεσμεύεται να παρατείνει τη θητεία των μελών των ανεξάρτητων αρχών, που έχει επιλέξει η Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής, αν συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις που κωλύουν ή απειλούν να παρεμποδίσουν τη συνέχιση της λειτουργίας των αρχών αυτών, αρκεί η χρονική διάρκεια (ισχύς) της παράτασης να μην υπερβαίνει τον εύλογο χρόνο. Ανήκει πάντως στον δικαστή να αποφανθεί ποιας έκτασης παράταση της θητείας είναι εύλογη σε κάθε συγκεκριμένη εξαιρετική περίπτωση. Τέτοια εξαιρετική περίπτωση συνιστά η αδυναμία της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής, λόγω μη επίτευξης της απαιτούμενης από το άρθρο 101Α του Συντάγματος αυξημένης πλειοψηφίας των τεσσάρων πέμπτων των μελών της, να επιλέξει τα προς συγκρότηση των ανεξάρτητων αρχών απαιτούμενα πρόσωπα σε αντικατάσταση των αποχωρούντων μελών τους, με δεδομένο, μάλιστα, ότι, όπως έκρινε η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας με την 95/2017 απόφαση όσον αφορά το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης, αν δεν επιτευχθεί η πλειοψηφία αυτή στη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής, οι αρμοδιότητες, οι οποίες κατά το Σύνταγμα πρέπει να ασκούνται από ανεξάρτητη αρχή, τα μέλη της οποίας απολαύουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, δεν επιτρέπεται να μεταβιβαστούν από τον κοινό νομοθέτη σε άλλα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας. Επομένως, κατά τη γνώμη της μειοψηφίας, δεν αντίκειται στο άρθρο 101Α του Συντάγματος η μεταβατικού χαρακτήρα διάταξη του τρίτου εδαφίου της παρ. 12 του άρθρου 110 του ν. 4055/2012, που όρισε εύλογη προθεσμία έξι μηνών από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού (στις 2.4.2012) για την αντικατάσταση των αποχωρούντων μελών, ούτε αντίκεινται στην πιο πάνω συνταγματική διάταξη οι διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 12 του ν. 4081/2012, της παρ. 3 άρθρου 166 του ν. 4099/2012, του άρθρου δεύτερου του ν. 4126/2013, του άρθρου 26 του ν. 4151/2013, της παρ. 2 του άρθρου 108 του ν. 4172/2013 και του άρθρου 13 του ν. 4237/2014, που ακολούθησαν και παρέτειναν διαδοχικά την πιο πάνω εξάμηνη προθεσμία για εύλογο χρονικό διάστημα κάθε φορά (από σαράντα πέντε ημέρες έως έξι μήνες) και μόνο ύστερα από τη διαπίστωση ότι εξακολουθεί να υφίσταται η αδυναμία της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής να επιλέξει τα πρόσωπα που συγκροτούν τις ανεξάρτητες αρχές. Τέλος, δεν αντίκεινται στη συνταγματική αυτή διάταξη όλες οι πιο πάνω διατάξεις που παρέτειναν τη θητεία συνολικά για είκοσι έξι μήνες, δηλαδή για χρονικό διάστημα το οποίο δεν υπερέβη στην εξαιρετική αυτή περίπτωση τον εύλογο χρόνο. Συνεπώς, είναι αβάσιμος ο σχετικός λόγος ακυρώσεως. Είναι σύμφωνες με το άρθρο 101Α του Συντάγματος, όπως αυτό έχει ερμηνευθεί (ΣτΕ 3515/2013 Ολομ. κ.ά.), οι διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 12 του ν. 4081/2012 (ΦΕΚ Α΄ 184/27.9.2012), της παρ. 3 του άρθρου 166 του ν. 4099/2012 (ΦΕΚ Α΄ 250/20.12.2012), του άρθρου δεύτερου του ν. 4126/2013 (ΦΕΚ Α΄ 49/28.2.2013), της παρ. 1 του άρθρου 26 του ν. 4151/2013 (ΦΕΚ Α΄ 103/29.4.2013) και της παρ. 2 του άρθρου 108 του ν. 4172/2013 [(ΦΕΚ Α΄ 167/23.7.2013)] με τις οποίες παρατάθηκε η θητεία των … μελών της Α.Δ.Α.Ε. για 18 μήνες μετά τη λήξη αυτής στις 2.4.2012 (βάσει της διάταξης [του άρθρου] 113 του ν. 4055/2012, με τη διάταξη του άρθρου 110 παρ. 12 του οποίου είχε ήδη δοθεί εξάμηνη παράταση αυτής) και έως την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης [238/4.10.2013];». Η θητεία δε των τριών ως άνω μελών της Α.Δ.Α.Ε. παρατάθηκε έτι περαιτέρω, δυνάμει των αλληλοδιαδόχων σχετικών διατάξεων που μνημονεύονται στην προηγούμενη σκέψη (άρθρο 12 παρ. 3 του ν. 4081/2012 κ.λπ.), με αποτέλεσμα από την επελθούσα με την έναρξη ισχύος του ν. 4055/2012 (2.4.2012) λήξη της θητείας τους μέχρι την ημερομηνία εκδόσεως της ένδικης απόφασης της Αρχής να έχουν μεσολαβήσει 18 περίπου μήνες, ήτοι χρονικό διάστημα το οποίο, εν όψει του σκοπού που το Σύνταγμα αναθέτει στις ανεξάρτητες αρχές και της, κατά το άρθρο 101Α παρ. 2 του Συντάγματος, αυξημένης πλειοψηφίας των τεσσάρων πέμπτων των μελών της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής που απαιτείται για την επιλογή των μελών των ανεξάρτητων αρχών, κείται εντός του ανεκτού, κατά την ανωτέρω συνταγματική διάταξη, ευλόγου χρόνου.
Η ΣτΕ Ολ 2586/2017 εκδόθηκε επί προδικαστικού ερωτήματος του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών; «Είναι σύμφωνες με το άρθρο 101Α του Συντάγματος, όπως αυτό έχει ερμηνευθεί (ΣτΕ 3515/2013 Ολομ. κ.ά.), οι διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 12 του ν. 4081/2012 (ΦΕΚ Α΄ 184/27.9.2012), της παρ. 3 του άρθρου 166 του ν. 4099/2012 (ΦΕΚ Α΄ 250/20.12.2012), του άρθρου δεύτερου του ν. 4126/2013 (ΦΕΚ Α΄ 49/28.2.2013), της παρ. 1 του άρθρου 26 του ν. 4151/2013 (ΦΕΚ Α΄ 103/29.4.2013) και της παρ. 2 του άρθρου 108 του ν. 4172/2013 [(ΦΕΚ Α΄ 167/23.7.2013)] με τις οποίες παρατάθηκε η θητεία των … μελών της Α.Δ.Α.Ε. […] για 18 μήνες μετά τη λήξη αυτής στις 2.4.2012 (βάσει της διάταξης [του άρθρου] 113 του ν. 4055/2012, με τη διάταξη του άρθρου 110 παρ. 12 του οποίου είχε ήδη δοθεί εξάμηνη παράταση αυτής) και έως την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης [238/4.10.2013];
Με την ίδια συλλογιστική το Δικαστήριο έκρινε ότι η νομοθετική παράταση της λήξασας θητείας μελών της ΑΔΑΕ για εύλογο χρονικό διάστημα, διότι δεν εχώρησε εγκαίρως η αντικατάσταση των αποχωρούντων μελών με τη διαδικασία του άρ. 101Α Σ είναι συνταγματικώς ανεκτή όταν καλύπτει εύλογο χρονικό διάστημα και ως τέτοιο θεώρησε το διάστημα των 18 μηνών [με μειοψηφία]
[1] ΣτΕ Ολ 1738/2017: η αρχή της ασφάλειας του δικαίου, η οποία απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου και ιδίως από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. α΄ του Συντάγματος [πρβλ. ΑΕΔ 14/2013, ΣτΕ 2034/2011 Ολ., 4731/2014, 640/2015 κ.ά.˙ βλ. και το ν. 4048/2012 «Ρυθμιστική Διακυβέρνηση: Αρχές, Διαδικασίες και Μέσα Καλής Νομοθέτησης», Α΄ 34, στο άρθρο 2 παρ. 1 του οποίου προβλέπεται ότι μεταξύ των αρχών καλής νομοθέτησης περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, η ασφάλεια δικαίου (περ. η)] και ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του διοικουμένου (πρβλ. ΑΕΔ 11/2003, ΣτΕ 2034/2011 Ολ., 3777/2008, 4731/2014, 640/2015 κ.ά.), επιβάλλει, ιδίως, τη σαφήνεια και την προβλέψιμη εφαρμογή των εκάστοτε θεσπιζομένων κανονιστικών ρυθμίσεων (πρβλ. ΣτΕ 2811/2012 7μ., 144, 1976/2015) και πρέπει να τηρείται με ιδιαίτερη αυστηρότητα, όταν πρόκειται για διατάξεις που μπορούν να έχουν σοβαρές οικονομικές επιπτώσεις στους ενδιαφερόμενους, όπως είναι οι διατάξεις που προβλέπουν την επιβολή επιβαρύνσεων υπό την μορφή φόρων, τελών, εισφορών και οποιασδήποτε φύσεως κυρώσεων για παράβαση των σχετικών διατάξεων (πρβλ. ΣτΕ 144, 1976/2015, 1623/2016, επίσης ΔΕΕ, 2.6.2016, C-81/15, Καπνοβιομηχανία Καρέλια Α.Ε. κατά Υπουργού Οικονομικών, σκέψη 45, 3.9.2015, C-384/14, Établissement national des produits de l’ agriculture et de la mer (FranceAgriMer) κατά Sodiaal International SA, σκέψη 30). Ειδικότερα, η ως άνω θεμελιώδης αρχή, η οποία εξυπηρετεί σκοπούς δημοσίου συμφέροντος, επιτάσσει η κατάσταση του διοικουμένου, όσον αφορά την εκ μέρους του τήρηση των κανόνων της σχετικής με τις ανωτέρω επιβαρύνσεις νομοθεσίας, να μη μπορεί να τίθεται επ’ αόριστον εν αμφιβόλω.
Επισημαίνεται ότι και το Conseil constitutionnel, με την απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 1999, διαμόρφωσε τη θεωρία του συνταγματικής περιωπής σκοπού της προσβασιμότητας και σαφήνειας του νόμου (objectif de valeurconstitutionnelle d‘accessibilité et d‘intelligibilité de la loi), που διευκρινίσθηκε περαιτέρω με την απόφαση της 27ης Ιουλίου 2006)